实际施工人能否要求转包人或违法分包人对工程款承担连带责任？
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉，但未明确二者需要承担何种责任，那么实践中，二者究竟应当承担何种责任？本文中，我们将对此进行研究。
一、裁判要旨
分包人将涉案工程再次违法分包给实际施工人的行为与承包人的转包或违法分包具有关联性，因此实际施工人的权益受损与承包人的违法行为密切相关，承包人应当对实际施工人主张的工程款在其欠付分包人的工程价款范围内承担连带清偿责任。
二、案件来源
夏建国与中交第一航务工程局有限公司、江苏河海科技工程集团有限公司船坞、码头建造合同纠纷二审民事判决书（湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1565号）
三、案例简述
（一）2009年8月，江苏熔盛造船有限公司海洋工程4号船坞土建工程经招标，由中交公司中标总承包。
（二）2010年2月23日，中交公司、地通公司签订《江苏熔盛造船有限公司海洋工程4号船坞施工合同》，约定由中交公司作为总承包方承建地通公司位于江苏省如皋市如皋港开发区长青沙的海洋工程4号船坞工程……地通公司指定河海公司为分包单位。
（三）中交公司承包涉案工程后，将全部工程分3个合同转包给河海公司。
（四）2010年5月18日，河海公司与夏建国签订《反滤层等零星工程施工合同》，合同约定河海公司将江苏熔盛造船有限公司4号船坞的反滤层、土方回填、部分土方开挖以及零星工程发包给夏建国施工。该工程完工后交付使用。
（五）河海公司实际欠付夏建国工程款8563766元。
（六）一审法院另查明，河海公司、夏建国均当庭自认未取得船坞工程建设许可资质。
四、法院意见
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，夏建国是实际施工人，以发包人地通公司、承包人中交公司、转包人河海公司为被告起诉并无不当。中交公司明知河海公司没有相应的资质，依然将涉案工程转包，存在明显过错，而中交公司的违法转包行为是河海公司将涉案工程再次违法分包给夏建国的前提，故实际施工人夏建国的权益受损与中交公司的违法行为有关联性，中交公司应当对涉案工程款在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。
五、律师分析和意见
（一）司法实践中，倾向于认定转包人或违法分包人需在未支付工程款范围内承担连带责任。
虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定了实际施工人可起诉转包人、违法分包人及发包人，且规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但未明确规定转包人和违法分包人需要承担何种责任。
司法实践中倾向于认定转包人或违法分包人在其未付工程款范围内承担连带责任。主要是基于以下两项原因：
1.转包人的转包行为或违法分包人的违法分包行为，具有明显的过错；
2.转包人或违法分包人未履行部分或全部的付款义务，间接或直接导致实际施工人无法获得相应的款项，其行为与实际施工人的损失具有关联性。
但同时司法实践中亦存在直接认定转包人或违法分包人承担连带责任，而不分析其是否已经支付了工程款的裁判观点。
（二）未付工程款的确认问题
如承包人与分包人之间对工程约定了包干工程款，则以双方约定的数额减去承包人支付的数额，即为承包人欠付的工程款（（2016）鄂民终1565号）。但包干工程款的约定通常仅适用于较为简单、工程量较小的工程，如工程量大、项目较为复杂，当事人在订立合同时往往无法准确预判最终的实际工程量，通常会约定固定单价并按工程进度支付工程费用，最终工程款以实际工程量结算。如在实际施工人主张权利时，承包人与下一环节的施工人尚未进行结算，如何确认欠付工程款则更为复杂了。
如双方有结算文件（包括但不限于结算书、确认书、借条等形式），以结算文件中的金额减去已支付金额，即为欠付工程款（（2017）黔民终557号）。如承包人在工程已完工的情形下，不能提交与发包人的竣工结算文件，不得以其与发包人未结算完毕为由主张未达到合同约定的最终付款条件（（2016）冀民申975号），而需要以合同单价*实际工程量作为承包人需要支付的工程款总额，减去其已经支付的部分（（2013）民提字第59号）
（三）律师意见
从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法目的上看，其不仅仅是为了将转包人和违法分包人列为形式上的诉讼主体，更是为了通过让其承担责任，从而减少随意转包、违法分包，致使施工费用逐层减少、施工原材料廉价劣质、进而威胁到建筑的质量和社会群众的安全。因此，转包人和违法分包人承担连带责任符合立法目的。
需要留意的是，第二十六条未包含合法分包人，因此，如分包人属于合法分包的，无需根据该条承担责任；此外，根据现有司法裁判态度，如转包人或违法分包人已经支付了全部或部分工程款的，其虽可抗辩仅在未支付范围内承担责任，但并不一定能得到法院支持。因此，建议承包人在承包工程后，勿进行违法分包或转包行为，避免向分包人支付了工程款后、仍需向实际施工人支付该笔款项的情形，如分包人在此种情况下无力偿还承包人的工程款，承包人将面临重复支付工程款的风险。
六、相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
七、扩展案例
（一）济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（最高人民法院 （2013）民提字第59号）
摘要：2006年12月26日，经工程处申请，济南中院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称立信公司）对工程处施工的涉案工程造价进行鉴定，立信公司作出鲁信鉴字（2007）149号《关于济南市历下区城乡基础建设工程处施工的济南市高墙王将军小区12#楼工程造价的技术鉴定报告》，鉴定结论1：依据原合同主要内容每平方米720元建筑面积包死单价，工程造价为每平方米720元×7662.38平方米（含地下室301.4平方米）=5516913.6元。由于未提供合同价中所含甲方供材资料，未扣甲方供材造价。鉴定结论2：依据施工图纸按实计算、丙级三类取费后，工程造价为7521255.36元。其中含甲方供材756901.2元，总造价中扣减，扣减后造价为6764354.16元。不符合规定的结算资料（例如只有建设单位盖章，但没有负责人签字）造价302468.28元，以上两条鉴定结论均不含此造价。
……本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。
……本案参照合同结算工程价款较为公平。建安十分公司、工程处只是名义施工人而非实际施工人，涉案工程的实际施工人是韩还师。建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给工程处；工程处将相应款项支付给韩还师。建安十分公司与工程处只是收取固定利益，不承担任何经营风险。经山东正义会计师事务所审核，认定涉案工程总造价为5322404.47元，建安十分公司与开发公司对此均予认可。如果本案采纳鉴定结论2的工程造价为7521255.36元，则作为转包方的建安十分公司不仅不能获得固定收益，反而要补差额200余万元。故此，按照鉴定结论1结算工程款较为符合本案客观情况，且无显失公平之处，应予采纳。
综上，因建安十分公司与开发公司约定，按照单位平方米造价一次性包死，地下室不计算面积，故工程处与建安十分公司的结算工程造价亦应如此。济南中院采纳了鉴定结论1的工程总价款，扣除总造价的9%，同时调增不符合规定的结算资料造价302468.28元，再减去建安十分公司已付的款项，得出欠付工程款的数额，此种计算方法并无不当，其判决应予维持；山东高院二审、再审判决均采纳了鉴定结论2据实结算工程总造价，扣除总造价的9%和建安十分公司已付款项后，得出建安十分公司欠付工程款数额的计算方法，因缺乏事实和法律依据，应予纠正。
（二）张占阳与姜冬香、王黔俊、卢瑞平买卖合同纠纷再审民事判决书（湖南省高级人民法院 （2015）湘高法民再终字第114号）
摘要：湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审认为，本案非简单的买卖合同纠纷，而是施工材料欠款纠纷，且是因违法分包、转包发生后，实际施工人在工程施工完成后拖欠的砂石材料款。对这种欠款，首先应由与材料供应方达成买卖合同的工程实际施工人承担直接的付款责任，再由工程承包人或违法分包人、违法转包人承担连带责任。因供应方的工程材料是为承包人所承包的工程提供，承包人是该工程最大的受益者。本案工程的承包人本是古丈县交通工程建设有限责任公司，但因该公司将工程违法转包给不具施工资质的张占阳后，已经与张占阳结算清楚，支付了全部工程款，且姜冬香未起诉该公司，故该公司不应成为本案的责任主体。
湖南省高级人民法院再审维持二审判决。
（三）朱成松与永泰能源运销集团有限公司、吴计州建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（徐州市中级人民法院 （2014）徐民终字第01594号）
摘要：关于一审判决永泰公司直接支付朱成松工程款并判决吴计州承担连带责任是否妥当的问题。永泰公司是涉案工程的承包人，其违法将工程分包给没有施工资质的吴计州，吴计州又违法转包给朱成松，永泰公司和吴计州作为违法分包人和违法转包人应当对拖欠实际施工人朱成松的工程款承担连带责任。关于付款主体，涉案工程工程款系永泰公司的前身南京先石公司通过铜山县宜华园林绿化服务中心将工程款付给吴计州，吴计州将收到的工程款付给朱成松，永泰公司系实际付款人，故一审判决其就拖欠工程款直接给付实际施工人朱成松并无不当。
（四）黄德龙、罗其长与浏阳市水务局、仙桃市水利水电建筑工程有限公司、熊建希建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（浏阳市人民法院（2015）浏民初字第00335号）
摘要：原告作为个人不具有建筑施工资质，故其与被告熊建希签订的《峡山隧道工程承包合同书》因违反我国建筑法强制性规定而无效。因此，原告应被认定为本案建筑施工的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……”的规定，本案应由分包人熊建希承担偿付所欠原告工程款的民事责任，被告仙桃水电公司作为转包人承担连带责任。
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