现货交易代理公司反向操作，构成非法经营罪 ——冠文刑辩团队成功辩护 | 改变罪名
施暴、偷窃、欺骗，是犯罪行为的三种基本形态，刑法中的四百多个罪名，都可以被还原为这三种行为中的某一种或者说任何犯罪都是这三种行为发展、派生出来的，但是，当然不能认为一个犯罪行为中有偷窃行为就定性为盗窃犯罪，有欺骗就定性为诈骗犯罪，正如本案，行为有一定欺骗性质，公诉机关指控犯诈骗罪，最终被定性为非法经营罪。
【案情简介】
2016年4月以来，杨某、王某利用自己实际经营的上海某投资管理有限公司与某再生资源交易所有限公司、某金属交易中心有限公司等多家交易平台的下属会员单位签订《居间协议》，成为会员单位下属的居间商，约定帮助会员单位发展现货交易客户，并从中赚取客户交易产生的高额手续费和客户亏损。
2016年5、6月份以来，杨某、王某等人为扭转公司经营亏损的现状，遂改变工资提成方式，将客户交易产生的手续费和亏损按比例分配到公司员工，并相继成立不同团队分别负责购买客户个人信息、包装推广公司及后台维护等。某团队的业务员按照话术技能通过拨打电话、互加0Q等方式，采用夸大客户收益、发送公司提供的虚假高额收益截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，骗取客户信任，引诱客户到公司签约平合投资交易，再分别和公司的分析师相互配合，诱导客户频繁、反向、重仓操作，致使客户亏损，从而骗取客户投资款。
被告人李某于2016年4月份进入该公司担任业务员，于2016年6月至12月采用Q0方式联系5名被害人，与公司内部分析师相互配合，采用上述手段共计骗得人民币40万余元。在此期间，杨某、王某等人从前述会员单位处获取返还资金共计人民币2400余万元。
公诉机关认为，被告人李某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯刑法规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。
【辩护意见】
辩护人接受李某近亲属委托后，通过认真阅卷，多次会见，研究相关理论、案例，认为李某的行为依法不构成诈骗罪。同时，在量刑方面提出数额认定异议，部分犯罪事实属犯罪中止，李某系从犯、坦白等辩护意见。关于李某不构成诈骗犯罪的理由概括如下：
第一，该公司并不存在诈骗犯罪构成要件中的“虚构事实、隐瞒真相”。“诈骗”是对客观存在的事实的隐瞒和虚构，而对行情的预测是个人的猜测，是对未来的预想，是一种主观判断，并非客观存在的、能确定的事实，这种价值判断根本不存在真实或虚假之说，更不是对事实与真相的虚构、隐瞒。且“欺骗”注重行为性质、方式，而不注重结果；而“诈骗'虽表明了同样的行为性质和方式，但更注重行为的结果和目的的实现，本案中，公司为获取利润，提高虚假高额收益截图、谎称有专业分析师，不能直接导致诈骗结果的实现，因此，从其手段上，认定为欺骗更为妥当。
第二，在这种投资中，盈亏具有不确定性，没有人可以准确预测行情，客户在内心中必然明知，分析师的行情分析不可能是完全准确的，公司也没有承诺投资只会赚钱，且客户在选择投资时，分析师的判断并非是唯一的信息来源，其意见更可能仅起参考作用，在有盈有亏的情况下客户继续选择投资足以说明客户内心的明知。在这种投资情况下，客户能够清楚地意识到其亏损风险的存在，因此，客户属于自陷风险与自我答责。客户认识到他人的行为可能损害自己的法益，却参与他人的行为，并且该参与没有消除，甚至提升他人的行为对自己法益侵害的危险性的，那么客户必须自担风险，对由此产生的法益侵害结果负责。因此，在这种被害人不值得保护、不需要保护的地方，就不应该追究加害人的刑事责任，只有被害人缺乏合理手段自我保护其利益时，才是刑法需要保护的利益。如果在这种投资博弈中，获利的情况下不构成犯罪，亏损就以严厉的诈骗罪定罪处罚，这显然失去了最基本的公平（正所谓“最高的法律是人的良知”）。
第三，如果认定为诈骗罪，犯罪数额如何认定。虽然现货投资走势有一定规律，但并非可以操纵或是可以完全正确的预测其规律。因此，即便是在正常预测的情况下，客户也有亏损的可能，且在本案中，客户也的确仍有盈利。这种情况下，如何正确的认定诈骗数额则存在困难，而本案中以客户全部损失认定诈骗数额的情况下，则是已经认为分析师完全正确的预测了投资走势规律而反向操作，但这并不符合逻辑常理，是不可能实现的。
【附：可参考案例】
《刑事审判参考》总第100集钟小云非法经营案、总第113集徐波等人非法经营案
（2017）浙06刑终388号
（2017）浙03刑终957号
（2016）吉05刑终175号
（2016）赣11刑终53号
（2015）浙杭刑终字第1318号
（2016）浙06刑终362号
（2016）苏08刑终258号
（2016）沪01刑终2219号
（2015）沪二中刑终字第1055号
（2016）湘1202刑初548号
（2015）西刑初字第732号
（2016）苏0412刑初269号
【判决结果】
法院认为，根据现有证据尚不能证明平台交易模式、客户交易对手及是否存在价格操控行为等事实，认定被告人采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物的证据尚不充分。根据公司交易流程，结合《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》及《期货交易管理条例》相关规定，认定被告人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法组织期货活动，符合非法经营罪的构成要件，李某明知公司上述经营模式而参与其中，以非法经营罪的共犯论处。
最终，法院对辩护人当庭提出的被告人构成非法经营罪的辩护意见及部分数额认定异议，部分犯罪事实为犯罪中止，李某系从犯、坦白的辩护意见予以采纳。
2018年10月30日，法院判决被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（自2017年11月9日起至2018年11月8日止）。
本案承办律师
主办律师：陈豪律师，江苏冠文律师事务所律师。2016年毕业于江苏警官学院，后入职江苏冠文律师事务所，冠文刑辩团队成员。
协办律师：王娟娟律师，江苏冠文律师事务所律师。2010年1月入职南京市某区人民检察院，2015年11月入职江苏冠文律师事务所，冠文刑辩团队成员。
指导律师：李美佳律师，南京市律师协会刑事业务委员会副主任，江苏冠文律师事务所执行主任、党支部书记、高级合伙人，冠文刑辩团队创始人。