原创 | 程晓璐：电信诈骗跨境犯罪境外证据的审查与认定
编者按：
2021年5月29日，程晓璐律师参加了由最高人民检察院网络犯罪研究中心、中国人民大学法学院证据学研究所联合主办，中国人民大学网络犯罪与网络安全研究中心、北京星来律师事务所协办的“电信网络诈骗犯罪治理与新型证据运用之高端论坛”，并作了《电信诈骗跨境犯罪境外证据的审查与认定》的主题发言，现对发言内容稍加整理，予以发布。
跨境有组织的电信网络诈骗犯罪往往很多关键证据形成在境外，取证难度大，还可能涉及公证及国际刑事司法协助，境外证据的合法性、真实性常常遭到质疑，今年3月1日正式执行的新刑事诉讼法司法解释第77条在对于原来刑事诉讼法司法解释第405条进行修改完善的基础上，规定了法院对检察机关和当事人一方提供的境外证据材料的收集程序和审查判断标准。但落脚到具体实务中，当境外证据的采纳与否关系罪与非罪，如何界定“来自境外的证据材料”以及如何认定境外证据的效力则成为争议的焦点问题。接下来，笔者从刑事诉讼法司法解释的相关规定出发，结合自己亲身办理的某跨国电信诈骗案，谈谈如何对境外证据的审查判断以及证据效力问题。
相关法律、司法解释规定
新的刑事诉讼法司法解释第七十七条规定：“对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”
“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”
最高院、最高检、公安部在2016年12月19日联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六部分关于证据的收集和审查判断的第三项明确规定：
“依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。
对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。”
最高法、最高检、公安部2020年11月26日联合颁布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第七点第（三）项规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料, 该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机 关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。未经证明、认证的，不能作为证据使用。
来自境外的证据材料，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法及相关规定的，经查证属实，可以作为定案的根据。”
提请注意的问题
这里需要提请注意一个问题：控辩举证责任不对等。人民法院对于境外证据的审查、判断，需要区分举证主体。对于检察机关提供的证据，人民法院不予采信的情形包括：1.提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的；2.来源不明的；3.真实性无法确认的。换言之，除上述三种情形之外，检察机关举出的境外取得证据，人民法院可以采信。这意味着对于办案机关收集的境外证据材料，无论是否通过互助合作调取，只要说清楚来源，法院经审查确认后，都可以作为定案依据。
但对于当事人（包括被告人、被害人）及其辩护人、诉讼代理人举出的境外取得证据，则需经过公证机关、所在国外交主管机关或者其授权机关、我国驻该国使、领馆证明或者认证程序，方可为人民法院所采信。
但问题在于，如此严苛的取证程序标准，其实是给辩方举证造成很大困难，如果辩方提供的证据材料，办案机关认定这属于来自境外的材料，又没有经过公证、认证，是否必然这个证据不能作为定案依据？可能法院一般会进行否定性评价，更甭提到境外亲自核实证据真伪。
但如果这些证据关系罪与非罪，或者重罪还是轻罪，办案机关基于追诉动机往往不愿或者找出各种理由认为没有必要去境外取证，不去核实辩方证据真伪。在此情形下，司法解释对于辩方提供的境外证据远远超出了控方证据的程序要求，必然导致辩方因无法完全满足上述程序要求，而对相关境外材料的取证、举证不能，进而影响司法机关对于事实的认定，甚至导致可能酿成错案。
具体案例释析
本人在办理某企业家A被指控伙同B涉嫌跨境电信诈骗罪，控方指控被告人伪造汇丰银行的继承款存单，并以境外取款需要手续费为由骗取C的钱款。案件诉讼程序历经7年之久，曾经三次发回重审，最后一次二审期间，委托我团队代理，虽然我们进一步补强了关键证据，其中很多证据被法院认定为来自境外的证据材料，真实性无法核实，所以不予采纳，最终二审法院还是维持原判。
A始终供称她曾委托一位台湾企业家朋友D帮助联系英国律师并前往英国区域财务中心办理有关事宜。为此，她还向法庭提供了大量的和D及英国律师的往来邮件及一些材料。因疫情期间，出境非常不方便，我们辩护人于是向D进行了视频调查取证，D详细说明了和英国律师多次交流沟通及他本人受A委托前去英国区域财务中心核实进展情况并签署有关文件，文件副本也及时给了A。但最终法院认定D的证人证言与其他证据矛盾，真实性不予确认，以及辩方提供的证据材料来源于境外，未经公证、认证，真实性无法确认为由，不予采信辩方证据。
而法院认定犯罪的关键证据，就是当事人提供的一张1998年英国汇丰银行的继承款存单被汇丰银行（中国）有限公司出具的一份说明认定为“汇丰银行（中国）有限公司已取得注册在英国的HSBC Bank plc的确认，该份文件不是由HSBC Bank plc或其任何分支机构出具”。
本案当中确实涉及大量与境外有关的证据材料，在进行证据审查过程中，存在三个需要司法判断的问题：
第一，对于来自境外的证据材料一张显示为汇丰银行总部的存款单需要鉴别真伪，谁来进行鉴定？国内汇丰银行出具的说明是否具有证据效力？
第二，辩方向身处台湾的重要证人进行视频取证，如果未经公证，形成的证人证言是否为“来自境外的证据材料”？以及辩方提交了被告人和台湾证人及英国律师的大量往来邮件，其中就有证人亲自去英国财务公司亲自核实进展情况并签署的有关文件，那么这些邮件和文件是否应界定为“来自境外的材料”？
第三，即便被认定为来自境外的材料，如果没有经过公证、认证，是否必要导致不能作为定案的依据？
可以说上述这些问题如何解决，如何界定，直接关系到本案的罪与非罪。
关于第一个问题： 如何看待汇丰银行（中国）公司出具的说明的效力？
在本案中，汇丰银行（中国）出具的说明其内容称其经过了英国的HSBC Bank plc总部的确认，说这个存单不是他们汇丰银行出具的。但如何证明得到了汇丰总部的确认？跟谁联系的？汇丰总部的判断标准是什么？为何不对工作人员做笔录？都没有进一步说明。鉴定真伪在本案中是如此严肃而又重要的事情，为什么不能通过国际刑事协助程序由英国汇丰银行总部直接出具说明？
在我们看来，汇丰银行（中国）转述了英国的HSBC Bank plc的确认说明，可以说，严格说来，汇丰银行（中国）有限公司没有鉴定资格，且控方亦没有提交国内汇丰银行是通过何种方式得到汇丰银行总部的确认及相关过程，同样属于来源不清，合法性、真实性应不予认可。但法院居然就径直认定了该说明的证据效力。
关于第二个问题： 何为来自境外的材料？刑诉法司法解释并未进行界定。
对此，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”
该规定明确表明，判断一份证据是否属于境外证据的标准是该证据是否是在境外形成。从法理上来讲，之所以对境外证据进行特殊的公证、认证程序，乃是因为该证据的生成并未适用本国（本法域）法律，基于尊重不同国家（法域）间司法主权的需要，需要进行特殊的公证、认证程序。
在本案中，本案辩护人调取的台湾人谢某的证言并非境外证据。第一，虽然证人在台湾，但其证人证言则是在境内形成的，是本案辩护人通过远程视频的方式询问所获得的，取证人在境内，证言笔录形成在境内；第二，本案辩护人是适用我国境内的法律法规而非境外法律法规进行的调查取证。因此，本案辩护人调取的证人证言并非境外证据，不能适用“高法解释”第77条规定。
如果参照上述标准，谢某代胡某签署的那些域外文件和对方发来的邮件被界定为“来自境外的材料”应该没有争议。
但由此带来第三个问题，当事人提供的境外证据，没有经过公证、认证，是否必然否定这些境外证据的证据效力？
需要注意的是，去年11月份出台的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中规定了“未经证明、认证的，不能作为证据使用”，但今年出台的高法解释第77条第2款却并没有加上这句，不是司法解释制定者的疏漏，而是有意为之，这其实就留下可以伸缩解释的空间。
高法解释第77条第2款并未禁止不经上述公证和认证程序的境外证据是否可以作为刑事诉讼中的证据使用，这意味着该款规定并未否定未履行公证和认证程序的境外证据的证据能力，不能简单以境外证据未经公证和认证程序进而无法查证真伪便否定其证据能力。笔者认为，只要能够通过调查核实方式查证其真实性的境外证据，无论是否履行了公证、认证等程序，均应认可其证据能力。
《刑事诉讼法》第五十一条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。同时，第一百九十六条第一款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”“高法解释”第二百七十一条款规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”根据上述规定，尽管公诉案件中检察机关承担举证责任，但法庭仍旧有查明事实真相的职责，正因法庭有查明事实真相的职责，所以当其对证据有疑问之时，不是径直否认该证据的证据能力，而是应当进行调查核实。
在本案中，被告人向法庭提交四组英文文件经辩护人向谢某核实，就是谢某从英国财务公司签署后带回交给我当事人的，这些材料对于本案关键的认定及罪与非罪具有重要作用。如果要否认这些证据效力，至少应该对这些境外文件材料进行鉴定，控方如果无法直接否定这些证据，无法举证说明这些材料为何不真实，那么法院应该做出有利于被告人的认定。这才符合刑事诉讼法的证据审查规则和存疑有利于被告人的原则。
然而，遗憾的是，法院在未依法对被告人提供的证据材料进行调查核实的情况下，就以来源不明，没有经所在国公证机关证明、所在国中央外交主管机关已集齐授权机关认证并经我国驻该国使领馆认证为由，不予采信。目前，该案正在申诉中。
结 语
诚然，随着经济的发展，科技的进步，互联网的普及以及高速、便利的交通设施，跨境有组织犯罪呈现新的特点，给国家打击犯罪带来新的挑战。司法解释回应了打击跨国犯罪的需求，对于公权力主体提供的境外证据的审查标准进行“松绑”，但却对于私权利主体提供的境外证据，取证方式和取证程序的审查标准却极为严苛，这种不对等的举证方式可能会严重影响案件事实的准确认定。
笔者认为，对于私权利主体举出的境外证据而言，不能一刀切的认为凡是未经公证、认证的就否定证据效力，原因在于：相对于控方证据所要求达到的“排除合理怀疑”的程度而言，辩方证据的采信标准本就应相对较低，只要能够“引起合理怀疑”或者使得司法人员对待证事实“不能排除合理怀疑”，就应做出有利于被告人的认定。如此，才能体现控辩平等，也才能精准打击犯罪，减少冤假错案发生。
作者简介：
程晓璐，中国人民大学法学博士，现北京德恒律师事务所高级合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任兼秘书长，人民大学律师业务研究所研究员，主办一系列有重大影响力的经济犯罪、职务犯罪及刑民交叉案件、涉黑案件等，取得良好办案效果 。
· 代表案例：
长春某疫苗案、央视财经频道系列案、宏源证券系列案、刘某某等人操纵证券市场案等、3M跨国互联网金融诈骗案、廊坊1.27扫黑专案、山东某知名民营企业家陈某等人涉嫌走私案（全案不起诉）、王某某等人破坏计算机信息系统案（撤回起诉做不起诉）、王庆军等人涉嫌挪用资金案（中律评杯2019年十大无罪辩护案件）及相关系列刑民交叉案、最高院发回重审的陈某某与武汉某企业民间借贷刑民交叉案等等。
程晓璐律师团队成员均毕业于知名院校法律专业，硕士以上学历，具有较高的专业素养，部分成员曾经为资深检察官、法官，拥有丰富的刑事司法实务经验。程晓璐律师团队擅长重大、疑难、复杂的刑事案件的辩护与代理，成功办理一系列重大有影响力的职务犯罪、经济犯罪及刑民交叉案件，以精湛的专业技能和精细化辩护风格深受客户好评，同时致力于企业刑事合规研究，曾经或正在为多家知名国企和民营企业提供刑事法律风险防范专项服务。程晓璐律师系中国人民大学法学博士，曾长期供职于北京市检察系统公诉部门，获得北京市优秀公诉人等称号，现北京德恒律师事务所高级合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任兼秘书长。