不动产预查封登记的十大实务问题|保全与执行
——以房、地一体登记为例
作者：张贵成（信阳市房屋产权产籍监理处）
来源：《中国房地产》2021年第4期
一
前言
不动产统一登记实施后，根据《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《操作规范》）等法律法规的规定，将原分属于不同登记部门的涉及到房屋、土地、林地等各登记类型统一合并为现行的九大不动产登记大类。其中不动产查封登记作为一个独立的登记大类，因其嘱托主体具有权威性、登记时效具有即时性、登记效力具有重要性、出错后果具有严重性等特点，是不动产登记部门应给予重点关注和谨慎处理的一类登记业务。
正常情况下，不动产查封登记的对象为已办理了不动产权属登记的不动产，但是对某些特定的尚未办理权属登记的不动产，法律也是允许对其进行查封登记以达到维护利益相关方合法权益的目的的，这一类查封登记我们称之为“不动产预查封登记”。
本文以房、地一体登记为例，梳理了不动产统一登记实施以来，不动产预查封登记的操作实务及其在统一登记过程中所面临的问题并提出了相关建议，以期更好地完善不动产预查封登记业务办理，维护相关权利人合法权益。
二
预查封登记的合法性及合理性
1. 预查封登记的合法性
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号，以下简称《通知》）中开创性地提出了“预查封”的概念。即对于特定情况下暂时没有进行权属登记的土地或房屋，人民法院可以嘱托登记机构办理相应的预查封登记，被预查封的土地或房屋在办理完权属登记后即可转为正式查封登记，这体现了预查封的合法性。
2. 预查封登记的合理性
预查封的合理性表现在，对于暂时没有办理权属登记而法院又有充足的理由对其做出限制性处理的土地或房屋，预查封为其开辟了一条既能维护相关权利人的合法权益、又化解了登记机构在业务办理过程中因缺少登记信息而无从进行查封的尴尬。
当然，在预查封登记十几年的实践过程中，由于尚未形成一套系统且健全的法律、法规体系，其合理性也屡受质疑。比如：预查封后的商品房能否解除备案？如果可以解除，那预查封的意义又体现在哪里，预查封的后续问题如何处理？但因本文主要以登记机构视角探讨预查封在登记业务层面的具体问题，因此对上述存在的争议部分暂不做探讨。
三
可以办理预查封登记的几种情况
3. 预查封登记的几种情况
《通知》第13、14、15条具体规定了可以办理土地及房屋预查封登记的几种情况。因2004年该文件实施时还未开始实施不动产统一登记，而2016年不动产统一登记在基层实施后又无新的相关文件出台，本文就以《通知》为依据，结合不动产统一登记实施后的相关法律法规及操作实务，详解查封实践中可以办理预查封登记的几种情况。
第一种情况：办理单独的土地预查封登记。
《通知》第13条规定：被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封。第14条规定：被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门（注：现可理解为由合并后的自然资源主管部门负责）确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。可见，当出现上述情况时，不动产登记机构可以依据法院嘱托办理单独的土地预查封登记。
第二种情况：办理房屋预查封登记。以下三种情况下，登记机构可以依据法院的嘱托办理房屋预查封登记。
（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。作为登记机构和嘱托机关，在办理这类预查封登记时要重点关注以下三个关键点：一是被执行人必须是房地产开发企业；二是被查封的不动产必须是已办理完商品房预售许可的房屋；三是申请查封的不动产尚未出售。
（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记（注：不动产统一登记实施后称为“首次登记”，下同）的房屋。此种情况下，登记机构和嘱托机关应重点关注以下几点：一是被执行人是购买了开发企业开发的商品房的个人或组织；二是被查封的房屋可以办理但因某些原因暂时并未办理产权登记。
（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同备案手续或者商品房预告登记的房屋。
综上，当未办理产权登记的房屋满足以上可以办理预查封登记要求的条件时，不动产登记机构可以依据法院的嘱托办理不动产预查封登记。
四
预查封登记在操作实践中需要注意的问题
4. 预查封登记办理机构
既然不动产预查封登记属于不动产查封登记的一个特殊类型，很显然不动产预查封登记理应由不动产登记机构来完成，这一点是毋庸置疑的。但是，由于不动产统一登记改革后全国很多地区的商品房预售、合同备案、楼盘表管理、交易管理等一系列职能仍归住建部门，而不动产登记职能则归属自然资源部门（当然国家目前一直在倡导各部门间实现信息共享，但这仍需要一个过程），在办理不动产预查封过程中可能出现以下问题。
假设某法院要求登记机构为某房地产开发企业名下的已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋做预查封登记，此时将面临以下两个问题：一是住建部门是否与自然资源部门共享了该房屋的楼盘信息，如果没有，法院是否应配合提供出该房屋的楼盘信息以供不动产登记机构进行准确登记？二是自然资源部门是否能及时将预查封登记信息结果与住建部门实现共享？如果没有，是否存在住建部门在不知情的情况下将已被预查封的房屋出售给善意第三人并进行备案的风险？
综上，虽然不动产预查封登记的职能归属不动产登记部门，但在实际操作中，如何实现嘱托机关、登记机构与住建部门（尤其是商品房预售、合同备案、楼盘管理）的有效协作也是实现准确登记、维护权利人权益的重要环节。
5. 预查封登记的办理范围
纵观《通知》第13、14、15条分别对可以办理预查封登记的土地及房屋做出了限制性规定。归纳起来，可以办理预查封登记的土地及房屋主体需要满足以下两个条件：一是完全或部分缴纳了土地使用权出让金的土地；二是房地产开发企业开发的办理了商品房预售、初始登记（首次登记）或预告登记的房屋。
在登记实践中，需要登记的不动产不仅包括房地产开发企业开发的商品房，还包括一些由企业或个人自建的厂房、住宅等。如果法院嘱托预查封的房屋不是《通知》中所规定的房地产开发企业开发的商品房，而是在建设过程中依法取得了建设工程规划许可证、土地使用证等，但工程尚未竣工、或符合登记条件但因其他原因暂时没有办理权属登记的，登记机构是否应依嘱托办理预查封登记？如果办理，似乎又找不到准确的依据；如果不办，实践中又确实会碰到此类登记需求，如何有效地与法院沟通也是个问题。
可见，嘱托机关和登记机构如何依据《通知》及不动产统一登记后的相关法律法规，共同探讨确认出既符合不动产统一登记要求、便于日常登记操作，又能有效维护相关权利人合法权益的预查封登记的范围，也是应重点予以关注的课题。
6. 预查封登记起始时间、效力及期限
《通知》第16条规定：国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。第17条规定：预查封的期限为2年。期限届满可以续封一次。第18条规定：预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《解释》）第487条第1款规定：人民法院冻结被执行人银行存款期限不得超过1年，查封、扣押动产期限不得超过2年，查封不动产、冻结其他财产权期限不得超过3年。《操作规范》18.2.3规定：不动产在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，其查封期限从预查封之日起算。
依据上述关于不动产预查封登记转为正式查封登记的相关规定，本文梳理出以下几点仅供借鉴与参考。
（1）预查封登记的起始时间。如果在预查封期间内被执行人一直未办理不动产权属登记，预查封登记的起始时间为办理预查封登记时起计算。若预查封期间不动产登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。可见，无论在预查封期间是否办理了产权登记，预查封的起始时间始终以办理预查封登记的时间为准。
（2）预查封的效力。《通知》第18条规定：预查封的效力等同于正式查封。但这里需要注意，预查封的效力等同于正式查封，但预查封登记本身不等于正式查封登记，这两个概念千万不要混淆。
（3）预查封登记的查封期限。从上述文件我们可以看到，《通知》规定的预查封的期限为2年，《解释》规定查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过3年，而《操作规范》并未对查封期限做出明确规定。因《通知》《解释》目前都现行有效，而《解释》后于《通知》颁布，在实际工作中，登记机构收到的法院预查封裁定文书中明确的预查封的查封期限多为不得超过3年。需要注意的是，这里的期限是针对原分散登记时的土地、房屋而言，不动产统一登记后尚未对此做出规定。
7. 预查封登记的审查
《操作规范》18.2.2查封登记审查要点中规定：不动产登记机构不对查封机关送达的嘱托文件进行实体审查。不动产登记机构认为查封事项存在异议的，不动产登记机构应当办理查封登记，并向嘱托机关提出审查建议。不动产登记机构审查后符合登记条件的，应即时将查封登记事项记载于不动产登记簿。
从以上规定我们可以清楚地看到，对于嘱托机关的嘱托文件，不动产登记机构应该无条件地执行，如果在执行中发现问题，应该立即向嘱托机关提出审查建议，但是并不停止查封登记的办理。
五
对不动产预查封登记的几点建议
8. 加快建立健全独立的预查封法律、法规体系
一方面，不论是《通知》还是《解释》，都对预查封登记给予了法律层面的解释和规范，但这两份文件的颁布都在不动产统一登记之前。而不动产统一登记实施后，发生了两个重大变化，一是负责登记的主管部门发生了变化，由原分属两个部门现统一到一个部门，二是将原需要分别进行的土地登记与房屋登记合并为一项登记。因此，有必要根据不动产统一登记后的变化，以房（林）、地一体登记视角重新（或补充）建立不动产预查封登记的相关法律、法规及政策，让不动产预查封登记在统一登记实施后继续做到有法可依并在实践中不断完善。
另一方面，现有关于预查封登记的制度实际上还是存在一定的真空地带有待进一步规范的，比如预查封之后能否解除合同备案、预查封的不动产如何面临执行等问题。因此，构建并完善更加合理的预查封制度，是解决以上问题的根本途径。
9. 持续推进各部门间的信息共享机制
根据可办理预查封登记的几种情况可以看出，对于不动产预查封登记，尤其是商品房的预查封，商品房是否做了合同备案、是否已预售等信息显得很重要。在未实施不动产统一登记前，因商品房的预售、合同备案、楼盘表管理、房屋查封登记等都归属于住建部门管理，因此信息相对完整，预查封登记的处理也相对方便。不动产统一登记实施后，商品房预售、合同备案、楼盘表管理等与查封登记分属不同部门，因此在预查封的办理过程有可能存在信息不一致等情况，因此加强各部门间的信息共享机制就显得尤为重要了。当然，前文也提到了登记机构在办理查封登记时不做实体审查，但从登记安全及经济社会效益角度来说，加强嘱托主体、登记机构以及住建部门三方的信息共享必将有利于更好地维护利益相关方的合法权益，提高查封登记的质量与效率。
10. 加强不动产登记机构在审查过程中与嘱托单位的沟通
虽然《操作规范》规定不动产登记机构对预查封不做实体审查，发现异议后应继续执行预查封登记并向嘱托机关提出审查建议。但事实上，在执行预查封的登记过程中，有一些问题是能够并且需要通过简单的沟通达成共识的。比如，嘱托机关将不动产的坐落或不动产权证书号人为书写错误，导致登记机构无法根据嘱托文件提取到正确的不动产信息进行查封登记，这时如果按照规定，登记机构将面临一个登记盲点：提取不到不动产信息，无法继续执行嘱托查封登记。实际上这种情况下双方是完全可能通过沟通解决这个问题的，这样一方面可以免去提出审查建议所需要的流程，节约了时间；另一方面也避免了在提出审查建议这段时间内所要预查封的不动产发生某些变动，维护了利益相关方的合法权益。
六、结语
不动产预查封登记作为查封登记的一种特殊形式，在不动产查封登记中起着至关重要的作用，既是对不动产可进行查封登记范围的有效补充，也为查封登记利益相关方及嘱托单位开拓了更为广阔的维权渠道，具有重要的经济社会效益及现实意义。虽然当前与预查封相关的制度体系不甚完美，操作起来还存在这样那样的问题，但相信随着不动产统一登记改革的持续深入、相应配套的法律法规体系的健全以及各部门信息共享机制的完善，不动产预查封登记一定会发挥其应有的作用。
本期主编
执行主编 李元元 北京云亭律师事务所