胡建淼：如何识别行政处罚行为

作者：胡建淼

原载：《学习时报》2021年3月31日

新修订的《中华人民共和国行政处罚法》将于今年7月15日起施行。这部法律首次为“行政处罚”概念进行了界定，为从实质上识别行政处罚提供了法律依据。

正确识别行政处罚行为，回答“什么是行政处罚、什么不是行政处罚”，这是适用行政处罚法的前提，是执法人员和司法人员必须掌握的一项硬功夫。同时，识别行政处罚并非是件易事。长期以来，实践中存在的针对交通违法的“罚岗”和“扣分”、特别领域的“强制参加学习班”，以及越来越多领域普遍推广的“黑名单”，还有“违法行为的曝光”等做法，到底是否属于“行政处罚”，还存在着不少追问和争论，这也反映了对行政处罚行为的识别有待形成共识。

在过去行政处罚法未对“行政处罚”明确定义的背景下，人们往往按照行政处罚的形式手段和种类去辨别某种行为是否属于行政处罚，只把“警告”“罚款”“没收”“扣证”“吊证”“行政拘留”等这类符合法定处罚形式的行为才看成是“处罚”，而大量的这些法定形式以外的其他处罚不被作为行政处罚看待，而使许多其他形式的行政处罚行为游离于行政处罚法之外。

新修订的行政处罚法首次为“行政处罚”增设定义，为我们从形式认定转向实质认定行政处罚创造了条件。新修订的行政处罚法第2条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。这涵盖了“行政处罚”法律概念的4个元素：处罚主体是国家行政机关和法律法规授权的其他组织，其他主体作出的制裁行为就不是行政处罚；处罚对象是作出违法行为的公民、法人或者其他组织，即违法当事人；被处罚行为是指违反行政管理秩序的行为；处罚内容是行政机关以减损权益或者增加义务的方式予惩戒违法当事人。只要符合这4个元素的行为就是行政处罚行为，不论它是否在名称上有“处罚”二字。

行政处罚法所增设的此项定义，在很大程度上有助于对“行政处罚”的识别，但它可能还无法解决行政处罚“识别”中的全部问题。因为法律概念是法律特征的反映，但它无法反映和囊括所有的特征。为此，我们需要在行政处罚法关于“行政处罚”定义的基础上，为行政处罚补充或强调几个法律特征，以更有利于准确识别行政处罚行为。

决意性。行政行为有意思行为与物理行为之分。行政处罚是一个基础性的行政决定，是一种意思表达。对生效行政处罚决定的强制执行属于物理行为，不能作为行政处罚而只能作为行政强制执行对待。为此需要强调两点：一是行政处罚其实是指行政处罚决定，不能把对生效行政处罚决定的强制执行视作为行政处罚；二是不能将一个行政处罚决定与对处罚决定的强制执行笼统地合称为行政处罚行为。行政处罚决定与对行政处罚决定的强制执行属于两个不同的行政行为，因而分别受行政处罚法和行政强制法的调整。

封闭性。行政行为是一个过程，它多少都会经历程序启动（立案等）、有关措施、调查取证、研究讨论，到最终形成一个处理决定。为此在理论上存在“过程行为与结果行为”的区分。过程行为也称中间行为，它仅构成对某一事项处理过程中的一个环节，并未对该事项作出最终处理，不具有封闭性。它是为结果行为服务的一种临时性的行为，如查封、扣押。结果行为指对某事的最终处理完毕，有了最终的处理结论，程序上达到了封闭。所以，结果行为也可称为最终行为或封闭行为。行政处罚是一种结果行为，具有封闭性。

制裁性。行政处罚是行政主体针对违反行政管理秩序的行为人所实施的行政制裁，具有很强的惩罚性。制裁性是行政处罚所有法律特征中最为核心和关键的特征，是行政处罚之所以称之为行政处罚的核心要义。行政处罚的制裁性表现在：一是以当事人违法为前提。行政处罚是一种行政制裁，而制裁是针对当事人违法行为作出的。制裁的起因和目的都是针对当事人的违法行为。所以，如果不以当事人的违法并以制裁当事人的违法为目的就不是行政处罚。比如，当事人殴打他人，违反治安管理，公安机关对他拘留14天，限制他14天的人身自由，这是行政处罚；但是，如果当事人被怀疑携带传染病毒，政府防疫部门对他强制隔离14天，这14天他的人身自由同样受到限制，但这不是行政处罚，而是行政防疫措施。因为强制隔离的前提不是因为当事人违法，目的也不是为了惩罚当事人，而是为了预防传染病的传播。二是它强制当事人承受一种不利后果。制裁的内容是强制当事人承受一种不利后果，即对当事人“减损权益或者增加义务”。由于处罚的种类包括人身罚、财产罚、行为罚、资格罚和申诫罚，其不利的后果所涉载体也就具有广泛性，包括当事人有形和无形的权利和义务、权利和利益，等等。三是不利后果与当事人违法之间“对价”而不“等价”。当事人承受不利后果是为其违法行为付出的一种“代价”。违法行为越严重，承受的不利后果也就越大。这就是说，不利后果与当事人的违法行为是一种“对价”关系。而且，行政处罚作为一种制裁，必须让当事人承担“额外”的付出。如果当事人是对违法行为的“等价”付出，仅仅是一种利益上的“垫平”，那就谈不上制裁。这就是为什么纠正违法不属于处罚的道理。

在对行政处罚的识别中，最容易混淆的是以下几种关系，我们要特别注意它们之间的区别。

行政处罚与行政强制措施。虽然行政处罚与行政强制措施都是让当事人承受一种不利后果，但行政处罚以制裁为目的，行政强制措施以保障后续的法律程序为目的；行政处罚是具有封闭性的结果行为，而行政强制措施是一种临时性的中间行为或称过程行为。例如，同样是交警对当事人的扣证（驾照）行为，如果交警依据道路交通安全法有关规定，认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在24小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。这里的“先予扣留机动车驾驶证”，不属于行政处罚，而属于行政强制措施；如果当事人饮酒后驾驶机动车的，交警部门依法对当事人作出“暂扣六个月机动车驾驶证”的决定，这一扣证决定就属于行政处罚了。

行政处罚与行政强制执行。行政处罚是一种基础性的行政决定，而行政机关对这一处罚决定的强制执行，则属于行政强制执行行为，而不是行政处罚行为。如行政处罚法规定，当事人逾期不缴纳罚款的，行政机关可以对他每日按罚款数额的3%加处罚款。这里出现了两个“罚款”。如何定性？第一个“罚款”属于行政处罚，第二个“罚款”则属于行政强制执行。再如，公安机关依照治安管理处罚法对外国人作出一个“驱逐出境”的决定，属于“行政处罚决定”，接着由警察强制押送当事人登上出境飞机，或押送到边界把当事人逐出国门，这属于对“驱逐出境处罚决定”的强制执行。

行政处罚与责令纠正违法。行政处罚和责令纠正违法，都是针对当事人的违法行为而发动，但这两者是有区别的：一方面，行政处罚属于“处分”行为，它是对当事人权利和利益的一种处分（包括取消和限制），而责令当事人纠正违法是一种“命令”行为；另一方面，行政处罚，是让当事人承受一种“额外”的付出，而纠正违法仅仅是恢复原状，让违法状态回复到原始的合法状态。例如，当事人毁坏一株棵苗，政府管理部门责令他补种一株棵苗，这因不具有惩罚性而不是行政处罚，是对违法状态的“等价”修复；但如果政府责令他补种10倍甚至百倍的棵苗，这就具有惩罚性，当事人承受了“额外”的付出。又如，当事人开车违章撞坏了公路隔离栏，如果仅仅责令当事人修复被他撞坏的公路隔离栏，这属于“等价赔偿”，不属处罚。如果除了修复，还要对他罚款1000元，这就是处罚了。因为修复公路隔离栏，是等价赔偿的一种方式，不是一种额外的付出。在修复之外，还要罚款，这就是额外的付出了。