综述 | 网络黑灰产中新型诈骗犯罪的刑法规制研讨

2021年6月5日，由东南大学法学院、东南大学网络安全法治研究中心、东南大学民事检察研究基地主办的“网络黑灰产中新型诈骗犯罪的刑法规制会议”在南京举行。来自东南大学、中国政法大学、安徽大学、南京财经大学等高校的专家学者，与来自最高人民法院、江苏省高级人民法院、江苏省公安厅、上海市人民检察院、南京市人民检察院、南京市公安局、苏州市人民检察院、苏州市相城区人民检察院、马鞍山市雨山区人民法院、快手科技有限公司、字节跳动网络技术有限公司、北京市万商天勤（南京）律师事务所、浙江垦丁律师事务所、浙江泽大（绍兴）律师事务所等单位的实务专家，近百人参加了本次会议。

本次会议设开幕式、网络黑灰产中新型诈骗的基础理论、网络黑灰产中新型诈骗的具体认定、闭幕式四个单元。

第一单元：开幕式

第一单元开幕式由东南大学法学院副院长熊樟林教授主持。首先，由东南大学法学院党委书记毛惠西致辞。其次，中国政法大学刘艳红教授发表题为《以法治化方式系统治理电信网络诈骗犯罪》的主旨演讲。刘艳红教授观点鲜明地指出，面对电信网络诈骗犯罪多发高发态势，在国家治理层面要强化系统观念、法治思维，坚守源头治理、综合治理的基本立场；具体到刑法治理层面，要紧扣罪刑法定原则和个罪的犯罪构成要件展开罪与非罪的甄别。

第二单元：网络黑灰产中新型诈骗的基础理论

第二单元由东南大学民事检察研究中心主任尹吉教授主持。围绕“网络黑灰产中新型诈骗的基础理论”这一主题，总共五位发言人以理论结合实务展开了精彩的发言。

苏州市人民检察院副检察长王勇以《传统诈骗罪规制破解新型诈骗的疑难问题》为主题进行了发言。王勇副检察长介绍了当下电信网络诈骗犯罪的治理背景，并指出要利用传统诈骗罪的规则，准确的回归诈骗罪的本质特征来认定电信网络诈骗犯罪。首先，王勇副检察长认为，界定电信诈骗网络犯罪的概念是一个需要解决的重要问题，并不是用了电信网络的都是电信网络诈骗犯罪，而是要抓住其关键，即把非接触式和针对不特定的多数人作为它的核心特点；其次，王勇副检察长指出，针对诈骗类犯罪，传统犯罪提炼的规则中最重要的有两个，需要重点进行把握，第一个就是诈骗的“骗”，诈骗的骗应该针对核心事实、关键事实，而不能是辅助事实；第二个是非法占有目的，非法占有目的中要判断行为人是否具有支付合理对价的意图。最后，王勇副检察长结合新型电信网络犯罪的实例进行了总结，王勇副检察长认为，新型电信诈骗是否能够认定诈骗罪，还是要回归传统犯罪的本质。总而言之，传统意义上的诈骗认定规则在现在的社会中并没有过时，诈骗罪的核心要义以及我们判断诈骗罪的方法用于当下仍可以适应。

南京财经大学法学院王骏教授以《网购新型诈骗的刑法规制》为题作了精彩的发言。首先，王骏教授以网购骗运费的案例为切入点，提出不能以对规则的合理利用或者说合理利用交易漏洞，推导出不构成诈骗罪的观点，相反只有不满足诈骗罪的构成要件，才算是在刑法眼里的合理利用规则，不需要刑法规制的情况，才按普通民事经济纠纷去处理，而不能以对规则的合理利用推导出不构成诈骗罪。其次，针对民事欺诈与刑事诈骗的关系，王骏教授梳理了张明楷教授和陈兴良教授的观点，并指出，最终的结论应为民事欺诈可能成立刑事诈骗，刑事诈骗不等于民事欺诈，并且认为民事欺诈和刑事诈骗之间的界限这一提法不够准确，应表述为不构成刑事诈骗的民事欺诈和刑事诈骗的界限。再次，王骏教授详细梳理比较了日本、德国及中国诈骗罪的构造的异同之处，提倡我国诈骗罪中“非法占有目的”的认定应当以盈亏的重要事项为标准，即“整体财产说”，从欺骗内容是否直接针对盈亏重要事项及欺骗行为性两方面综合认定是否存在“非法占有目的”。最后，王骏教授结合恶意退换货赚取运费险案、恶意利用假一赔三案等相关案例进行了展开发言，强调不要忽视欺诈行为性和欺诈内容的重要性。

中国政法大学刑事司法学院于冲副教授以《网络黑灰产化电信诈骗犯罪的刑法回应》为题进行发言。首先，于冲副教授总结了电信网络诈骗犯罪当下发展趋势的三个特征：链条化、精细化、黑灰产化。具体而言，链条化是指网络电信诈骗犯罪分工越来越细，事实上已经出现必要的共同犯罪的雏形，对此应当从单纯的制裁各罪走向制裁犯罪组织。精细化是指电信诈骗犯罪的精细化使得其开始与集资诈骗罪、合同诈骗罪以及其他特殊的诈骗犯罪类型相勾连，于冲副教授认为，为了定罪量刑简便化把相应的其他犯罪解释为电信诈骗犯罪，无法实现精准化评价。在证据认定上，于冲副教授提出对证据的认定思维如果单纯采用一一对应的模式可能会比较麻烦，因此更多采取综合性的方法。基于上述思路，于冲副教授首先指出原生的电信诈骗犯罪是传统诈骗罪网络异化后的精准化、链条化，寄生于网络空间的电信诈骗犯罪是更进一步的网络灰产化。其次，针对电信网络诈骗犯罪的异化状况，于冲副教授提出刑法的具体回应措施：第一，对于电信网络诈骗犯罪的必要共同犯罪化，对电信网络诈骗犯罪组织的打击和制裁应当成为刑法重点关注的方向，即应当从制裁“各罪”转而兼顾制裁“犯罪组织”。第二，对于网络电信诈骗犯罪的精准化，于冲副教授指出应当强化源头犯罪、伴随犯罪的制裁。第三，对于网络电信诈骗犯罪的黑灰产化，于冲副教授强调要强化刑法罪名适用的网络化思维，明确黑灰产化的电信网络诈骗犯罪的构成要件该当性特征，在证据认定上采取综合性的方法认定被害人人数和诈骗资金数额等犯罪事实。

快手科技有限公司法务副总裁孟洁从商业实践出发，围绕网络交易中出现的新型违规行为及平台相应应对措施展开了精彩发言。首先，孟洁介绍了快手平台近十年的发展，指出从2019年开始公司将直播电商作为公司战略发展之中的重点，使得电商交易数额快速提升的同时，问题也随之产生。其次，孟洁认为，平台要积极发挥作用，而不是放任问题演化发展。孟洁从入驻审核、内容审核、策略管控、主动抽检、监督举报五个环节系统介绍了目前快手的平台治理体系。再次，孟洁指出目前违规交易的治理难点，即针对包括四种违规类型：第一、自卖自买。主播使用团队自有账号或者操纵账号，冒充消费者身份购买下单，增加商品销量。第二、物流造假。卖家通过虚假使用或重复使用物流单号，通过发货或者不发货，进行虚假交易。第三、软件作弊。利用第三方提供的工具，来进行虚假交易。第四、诈骗商家，即虚构交易骗取商家佣金。最后，孟洁还结合实务案例总结了电商领域黑灰产犯罪存在的三个特点：链条长、易跑路、诈骗手段快捷。

安徽大学法学院储陈城副教授围绕《电信诈骗中司法疑难问题与理论研究的沟壑》，进行了精彩发言。首先，储陈城副教授认为，近年来随着德日刑法理论不断引入，刑法的理论趋向精细化、精密化。然而，传统刑法理论和司法实务之间沟通效果却并不太理想，甚至还存在着许多障碍，很多刑法理论界已经非常成熟，运用非常成熟的一些理论观点，在实务当中却还没有被消化，可能甚至还处在一知半解的程度上，如规范保护目的、客观归责论、短缩的二行为犯等。因此，提倡把理论真正的运用到实务当中，能够形成理论和实务之间形成琴瑟和鸣的状态。其次，在对电信诈骗类犯罪案件相关文献进行检索后，储陈城副教授将现有研究总结为对电信诈骗共犯问题的研究，主要是取款人的共犯认定问题，即取款人应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，亦或诈骗罪的帮助犯论处，这需要以诈骗犯罪的既遂的判断、共犯关系形成的时间点研究和罪数问题的研究为判断标准，储陈城副教授分别对三个子问题进行回应，揭示了问题的核心价值和真正研究意义。最后，储陈城副教授从实践出发指出，对于电信诈骗当中的疑难问题，在程序法上主要是证据的获取和保真，在实体法上主要是还是诈骗和民事欺诈之间的区分，即诈骗到底是以非法占有目的为核心，还是以诈骗的客观构成要件为核心，其认为，司法解释把重点放在非法占有目的的认定上，而忽略了相关教义学判断，以及骗与被骗之间的事实因果性等，而这才是实务或者理论界需要关注的，也是实务界特别棘手的问题。

自由讨论环节中，苏州市人民检察院王勇副检察长、最高人民法院研究室刑事处喻海松处长参与讨论，进行了精彩发言。首先，王勇副检察长对诈骗犯罪中的关键事实和薅羊毛问题进行了补充，王勇副检察长再次强调这里所说的关键事实即在诈骗犯罪中促使当事人交付财物的核心事实，而在交易性诈骗中，针对不特定人群的广告行为原则上属于辅助事实，而针对特定人的双向深度交流可以认为是关键事实，王勇副检察长以莆田医院为例，指出其虚假广告属于辅助事实，而医院在小区内固定地对老年人群体进行义诊和虚假诊断，再为老年人群体提供不具有治疗效能的所谓治疗行为，这可以认定为战略行为。接着，王勇副检察长谈到薅羊毛行为中的“恶意利用规则”，对于如何界定“恶意”，以及是否需要创造一个概念来认定什么是“恶意”，王勇副检察长指出还是要回到问题的本质上——非法占有目的的“非法”是什么法，必须要考虑它是违反民法规则的占有财物的行为，民法上尚有争议的行为，刑法能否直接认定为非法占有，这是存在疑虑的。喻海松处长就“电信诈骗”“黑灰产新型诈骗”“电信网络诈骗”“网络电信诈骗”不同概念之间的区分和理解问题，认为这几个词属于不同层面的概念，最早使用的词是“电信诈骗”，随着刑法发展，刑法修正案（九）中增加了非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，出现了“信息网络”的概念，而电信网络诈骗这个概念无论在当今学界还是实务界是一个有基本共识的概念。其次，喻海松处长谈到“规则”这一概念，认为如果一个行为是规则所允许的行为，那么利用规则漏洞的行为不应当被认定为诈骗犯罪。最后，喻海松处长提出一个司法实务界比较困惑的问题，即民事欺诈和合同诈骗罪等诈骗犯罪之间的关系。

第三单元：网络黑灰产中新型诈骗的具体认定

第三单元的主题发言由江苏省高级人民法院刑二庭法官徐磊主持。围绕“网络黑灰产中新型诈骗的具体认定”这一主题，总共五位发言人以理论结合实务展开了精彩的发言。

最高人民法院研究室刑事处处长喻海松以《网络黑灰产中诈骗行为定性的实质判断》为题作了精彩的交流发言。第一，针对网络黑灰产问题，喻海松处长指出目前理论与实务上对黑灰产的概念还没有明确界定。其中，“薅羊毛”现象在网络黑灰产业中十分普遍，但对其规制十分困难。实务中遇到的网络犯罪问题，实际上并不是新问题，而是传统刑法学尚未解决的难题。对于这类犯罪，应当强调进行实质判断，传统刑法理论仍可以适用。因此，解决新型网络黑灰产犯罪问题的根本在于不断深入传统刑法学研究。第二，针对新型网络犯罪如何解决“打不了”与“打得太重或不该打”的矛盾问题，喻海松处长认为应当坚持标本兼治，后端治理与前端打击并重。目前对于黑灰产往往注重后端治理，即革新刑法规制，但是这种方法往往导致规制对象发生偏离，也产生罪刑不均衡的问题。检察机关在刑事诉讼中应当发挥主导功能，把好罪刑相适应关口，慎重入罪，打击重心应当从后端移至前端。第三，喻海松处长针对打击网络犯罪中的习惯性思维进行总结和反思。以各地司法实务处理外挂案件为例，喻海松处长介绍2010年以前主要以非法经营罪定罪量刑，2010—2016年则是非法经营罪与侵犯著作权罪并存，2017年以后全国司法逐渐统一适用《刑法》第285条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。这些罪名适用的变迁实际上是办案主体变化所致，是惯性思维影响的结果，其是否正确、适当值得反思。日前生效实施的《刑法修正案（十一）》在侵犯著作权罪后新增一款，可能会使得制售外挂定行为的罪量刑问题出现新的变化。

上海市人民检察院检察官丁琪以《恶意退换货赚取运费险行为的几个司法认定问题》为题作了深入的交流发言。首先，丁琪检察官区分了恶意退货赚取运费险与多次注册抖音专卖店的概念并介绍了恶意退货赚取运费险的四种情形。其次，丁琪检察官认为尽管两种行为表面上看似都是利用商家规则漏洞获利的行为，但是实际上恶意退货赚取运费险的行为并不是这样，而是保险合同明确禁止的行为，可以适用保险诈骗罪定罪处罚；而多次注册抖音专卖店的行为则不应当以犯罪处罚。具体而言，丁琪检察官以华泰保险公司承包淘宝运费险的保险合同为例，从其行为的犯罪构成要件该当性，结合实质的法益侵害性，分别对恶意退货赚取运费险的四种情形进行理论分析。最后，丁琪检察官认为多次注册抖音专卖店行为不应当以刑罚制裁，此行为属于规则允许范围。在司法实践中，审理网络黑灰产问题应当严守罪刑法定原则，考虑行为的社会危害性，从公共利益出发，判断是否应当以刑法规制。

字节跳动网络技术有限公司安全总监孙平以《网购恶意退货中有效规制诈骗犯罪的探讨》为题进作了精彩的交流发言。第一，孙平总监提出当前电商平台中的退货运费险已经成为黑灰产的主要目标，存在大量的利用退货运费险“薅羊毛”的情形。第二，孙平总监对诈骗运费险的行为模式流变进行了细致介绍，认为尽管具体手段不同，但本质上都是利用退赔（垫付）运费险，薅保险公司羊毛的行为。第三，孙平总监认为利用退货运费险“薅羊毛”的行为符合诈骗罪的构成要件，已经成为职业化的犯罪，即行为人客观上实施了以欺诈方法骗取数额巨大的公私财物的行为；而在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有被害单位财物的目的。同时孙平总监指出被害保险公司是否追索，不影响案件定性。因为行为人实施大批次虚假交易、甚至使用虚假物流、虚假地址等行为，都能够直接证明其是有预谋、分步骤实施诈骗，其通过上述欺骗手段非法占有运费险后，就达成了犯罪既遂。第四，孙平总监认为“薅羊毛”行为究竟黑产，还是灰产，应当进行实质判断，通过不断加深刑法研究以推进对网络黑灰产问题的理解。

南京市人民检察院检察官杜宣以《网购新型诈骗犯罪的主观故意认定》为题作了深入的交流发言。第一，杜宣检察官认为网购新型诈骗犯罪属于黑灰产下游犯罪，本质上与传统犯罪并无区别，其认定还是要从刑法关于诈骗犯罪主观故意的规定出发。之后，杜宣检察官从诈骗主观故意包括认识因素与意志因素分别进行了系统阐述。特别是对于主观认识程度问题，杜宣检察官提出行为人只要认识到所诈骗的财产即可，并不需要完全认识到其数额、具体财产种类，对于诈骗行为与损害后果之间的因果关系也只需有基本认识即可。第二，对于行为人是否有能力认识到上述内容，杜宣检察官认为应当根据行为时的主客观情况进行综合判断，坚持客观主义立场。在审核口供时，应当更多结合案件客观证据。采用行为人的标准判断行为人的主观故意，即站在行为人的立场判断其主观故意内容。第三，对“非法占有目的”这一要件，杜宣检察官提出应当参考法律法规以及最高人民检察院制定的各类网络犯罪办理纪要进行判断。第四，对共犯的故意的认定，杜宣检察官提出应当按照共犯的基本原理对网购诈骗行为的共犯问题进行认定，即以犯罪意思联络为核心，具体分为三类：一是事中事前有共谋，具备共同犯罪故意；二是事中事前无共谋，但事中提供帮助，形成默示共谋的，具备共同犯罪故意；三是事中事前无共谋，但诈骗犯罪完成后提供帮助，不构成共犯，以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。而对于诈骗集团的共同犯罪问题，杜宣检察官指出此类诈骗行为形成了诈骗犯罪链条，在主观故意认定程度上，对链条高端的行为人的主观故意程度认定应当宽松，而对链条低端的行为人的主观故意程度认定应当严格。

中关村网络安全与信息产业联盟理事、浙江垦丁律师事务所联合创始人欧阳昆泼则以《利用系统漏洞骗取财物的行为定性》为题作了系统的交流发言。首先，欧阳昆泼律师从“大学生利用系统漏洞薅肯德基羊毛获刑案”出发，提出利用网络平台漏洞“薅羊毛”的行为应当构成诈骗罪而非盗窃罪；其次，为回答这一问题，欧阳昆泼律师回归到诈骗罪和盗窃罪的入罪逻辑，认为诈骗罪的入罪逻辑为行为人实施欺骗行为，受骗方基于其行为产生错误认识，并由于错误认识处分财产，最后行为人取得财产。盗窃罪的行为逻辑则包括传统理论、修正理论与新解释理论三种。传统理论为采用秘密方法窃取他人数额较大的财物；修正理论是行为人自己认为是隐秘窃取、无人察觉，不考虑客观实际情况；新解释理论则抛弃“秘密”要件，定义为“违背他人意志，和平地或非暴力地转移占有”。最后，欧阳昆泼律师从“预设的同意”出发，认为利用系统漏洞“薅羊毛”的行为符合诈骗罪的入罪逻辑，应当构成诈骗罪。

在自由研讨环节，喻海松处长针对“外挂”问题和罪刑均衡进行了补充发言。第一，对于“外挂”问题，喻海松处长指出“外挂”本质上为作弊程序，实际上是一个违反规则的网络访问，不能认定为对计算机系统的侵入与控制。目前司法实践中之所以普遍适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，大多是依据鉴定意见进行行为定性。司法人员应当对鉴定意见进行审核，对是否属于法律意义上的侵入、非法控制进行规范判断。第二，针对罪刑均衡问题，喻海松处长提出司法实务中犯罪人更关注量刑问题，考虑到《刑法修正案（十一）》在侵犯著作权罪中新增的条款，制售外挂行为应当考虑侵犯著作权罪的适用。在量刑时，不能直接按照侵犯著作权罪的法定刑进行量刑，而应当综合考虑其行为的社会危害性，适当降低法定刑幅度，使得刑罚与犯罪行为相适应。受喻海松处长发言的启发，徐磊法官就司法实务中的罪刑均衡问题进一步提出了自己的看法，他认为在定罪量刑过程中，检察官、法官等办案人员应当充分运用司法智慧，在选择罪名的过程中，同样应当考虑相关罪名的法定刑幅度，关注量刑，最终实现罪刑均衡。丁琪检察官继续就其发言主题，进一步对注册抖音专卖店行为与恶意退换货行为的区别进行了深入分析。第一，恶意退换货赚取运费险的行为中，对于换货行为，保险合同是有规定的；但对于多次注册抖音专卖店的行为，字节跳动公司并没有相关禁止性规定。第二，规制恶意退换货赚取运费险行为应进行“源头治理”，保险公司、商家可以在制定保险合同的阶段就及时弥补规则存在的漏洞；对于多次注册抖音专卖店的问题，字节跳动等电商平台完全可以通过制定完善的禁止性条款来弥补规则存在的漏洞。

第四单元：闭幕式

第四单元会议闭幕式由东南大学网络安全法治研究中心主任欧阳本祺教授进行总结。欧阳本祺教授将本次会议归纳为电信网络诈骗的治理、电信网络诈骗的基础理论、电信网络诈骗行为的具体定性三部分，并对各位专家、学者的到来表示衷心感谢。

本次会议聚焦网络黑灰产中新型诈骗犯罪相关前沿问题，与会专家、学者围绕会议主题进行了深入的研讨、交流，在学术研究与司法实践的良性互动中碰撞出思想的火花，推动网络犯罪治理凝聚广泛共识，为进一步完善网络黑灰产中新型诈骗的基础理论及犯罪行为的具体定性提供了明确的方向指引。