毒品犯罪辩护律师谈：代购毒品无加价行为，不应认定贩卖毒品罪
导语:
本案是一起典型的毒品贩卖中，部分被告人是居间代购行为。2015年最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法〔2015〕129号）对代购毒品行为做了定性。指出：行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。
行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。
可见，居间代购构成贩卖毒品的前提必须是变相加价，牟取利益。本案中被告人陈某受人委托，为他人代购约1克冰毒吸食，没有加价。其主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，没有牟利，故其行为依法不构成贩卖毒品罪。
其他被告人之间的有罪量刑，法院对相关情节均予以了考虑。
首先考虑了“所贩毒品被缴获未流入社会，没有给社会造成危害的情节”，予以酌情从轻处罚。
其次，考虑了有些被告人系受人委托居间介绍贩卖，属于从犯，依据法律规定予以从轻处罚的情节。
再次，对某些被告人有过毒品犯罪的前科，系累犯和毒品再犯，应从重处罚做了考量。
然后，对被告人协助公安机关抓获其他被告人有立功表现予以从轻。以及，购买毒品即被抓获的贩卖毒品属于未遂，依法可减轻处罚。
最后，被告人受到毒品数量引诱，归案后能如实供述，考虑这些情节，法院认定可以减轻处罚。
综上，毒品犯罪案件可以酌定从轻或减轻的情节有（即有利于被告人的情节）有：从犯、立功（协助抓获上线）、未遂、数量引诱，所贩卖毒品没有流入社会等。
（江西省高级人民法院（2015）赣刑一终字第31号，来源：无讼网，篇幅所限，略有删减。）
当事人信息：
原公诉机关江西省九江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄亚红，男，1974年3月8日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，住化州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月1日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
指定辩护人谭淦良，江西创源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾恩英，男，1977年12月24日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，住化州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月14日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。
辩护人高少华、周慧敏，江西红谷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）幸伟，男，1982年10月28日出生于江西省修水县，汉族，大学文化，无业，住修水县义宁镇。
因犯故意伤害罪于2006年12月16日被判处有期徒刑四年六个月，又因犯贩卖毒品罪于2012年8月17日被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元，2013年6月26日刑满释放。
现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。
辩护人张富华，广东金涌律师事务所律师。
原审被告人钟喜焕，男，1979年2月12日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，无业，住修水县黄港镇南坪村十三组21号。
因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月28日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。
原审被告人陈勇，男，1977年7月1日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，无业，住修水县义宁镇。
因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现取保候审。
审理经过：
江西省九江市中级人民法院审理九江市人民检察院指控原审被告人黄亚红、曾恩英、陈勇犯贩卖毒品罪，被告人幸伟、钟喜焕犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年1月9日作出（2014）九中刑一初字第25号刑事判决。
宣判后，原审被告人黄亚红、曾恩英、幸伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日进行了公开开庭审理，江西省人民检察院代理检察员张明恺、谢晓伟出庭履行职务。
上诉人黄亚红、曾恩英、幸伟，原审被告人钟喜焕、陈勇，辩护人谭淦良、高少华、张富华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定的事实：
原审法院认为，被告人黄亚红、曾恩英、幸伟、钟喜焕、陈勇以牟利为目的，从事毒品犯罪，其中黄亚红贩卖甲基苯丙胺454.5039克，曾恩英贩卖甲基苯丙胺416.86余克、氯胺酮34.01克，陈勇贩卖甲基苯丙胺1.32克，其行为均构成贩卖毒品罪；
幸伟贩卖、运输甲基苯丙胺102.45余克，钟喜焕贩卖、运输甲基苯丙胺297.55克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。
曾恩英接受钟喜焕的委托，居间介绍钟喜焕向黄亚红购买毒品，钟喜焕系主犯，曾恩英系从犯，黄亚红系初犯、涉案毒品未流入社会，可以酌情从轻处罚，曾恩英系从犯，应当从轻处罚；
幸伟有犯罪前科，又系累犯、毒品再犯，应当从重处罚，但其协助抓捕钟喜焕，有重大立功表现，涉案毒品大部分未流入社会，其亲属代为履行财产刑，视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
钟喜焕受到毒品购买数量引诱，归案后如实供述，公安机关得以抓获曾恩英，在曾恩英住处查获大量毒品，应认定为避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。
被告人陈勇归案后如实供述，系初犯，协助抓捕幸伟，有重大立功表现，可以减轻处罚。
据此，依法认定被告人黄亚红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；
被告人曾恩英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；
被告人幸伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；
被告人钟喜焕犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；
被告人陈勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。
被告人及其辩护人的辩解意见：
黄亚红上诉提出，公安机关在他归案后从他的凌志车上查获的冰毒与他无关，车上的毒品不是他所有，原判对他量刑过重。
其辩护人辩护提出，无证据证明黄亚红车上的冰毒是贩卖，应当认定为非法持有；原判对黄亚红量刑过重，建议二审从轻处罚。
曾恩英上诉提出，他没有向林某宁贩卖毒品，民警从他住处查获的毒品不能认定为贩卖，原判认定他贩毒数量有误；
他协助公安机关抓获黄亚红，一审没有认定立功错误；他有初犯、被数量引诱犯罪等多个酌情从轻情节，原判对他量刑过重。
其辩护人辩护提出，曾因英归案后提供同案人黄亚红的电话并辨认黄亚红的照片，对抓捕黄亚红起了关键作用，应当认定为重大立功，原判未认定错误，二审应当改判。
幸伟上诉提出，他于2014年2月21日晚交给陈勇的毒品没有收钱，不能认定为贩卖；
他汇给钟喜焕的6000元不是购买毒品。原判对他量刑过重，请求二审从轻改判。
辩护人辩护提出，原判认定幸伟向陈勇贩卖冰毒错误，幸伟有多个从轻、减轻处罚情节，原判对幸伟量刑过重。
公诉机关意见：
江西省人民检察院代理检察员出庭意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见与事实、证据、法律不符，不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
根据控辩双方的观点及现有证据，法院评判如下：
本院认为，上诉人黄亚红、曾恩英、幸伟目无国法，为牟取非法利益贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。
其中，黄亚红贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品454余克，在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯，但鉴于其所贩毒品被缴获未流入社会造成危害，可酌情从轻处罚；
上诉人曾恩英贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品416余克，氯胺酮毒品34余克，但其在共同贩卖毒品犯罪中，因受人委托居间介绍贩卖，属从犯，依法应当从轻处罚；
上诉人幸伟曾因故意伤害、贩卖毒品犯罪被判刑，刑满释放后不思悔改，继续贩卖毒品，贩卖含甲基苯丙胺成分毒品102余克，系累犯和毒品再犯，本应从重处罚，考虑到其协助公安机关抓获钟喜焕，有立功表现，还有向钟喜焕汇款购买毒品即被抓获的贩卖毒品未遂情节，依法可减轻处罚。
原审被告人钟喜焕贩卖、运输含甲基苯丙胺成分的毒品297余克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，但其贩卖毒品有受到毒品数量引诱情节，所贩毒品未流入社会，归案后能如实供述，公安机关得以抓获曾恩英，在曾恩英住处查获毒品，避免毒品流入社会造成危害，可以减轻处罚。
原审被告人陈勇受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪。
法院判决结果：
一、维持江西省九江市中级人民法院（2014）九中刑一初字第25号刑事判决中的第（一）、（二）、（四）项，即被告人黄亚红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；被告人曾恩英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；
被告人钟喜焕犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中刑一初字第25号刑事判决中的第（三）、（五）项，被告人幸伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；
被告人陈勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人幸伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2025年2月22日止。）
四、原审被告人陈勇无罪。
本判决为终审判决。
作者
李伟
广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）核心成员
近期办理的部分刑事案件：
1.张某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案（正在办理中）
2.李某涉嫌贩卖毒品案(37天成功取保后释放)
3.杨某涉嫌容留他人吸毒案(获缓刑)
4.陈某涉嫌贩卖毒品罪(后审查起诉阶段罪名变更为非法持有毒品)
5.朱某涉嫌走私毒品罪(在数额特别巨大的情况下，最终获有期徒刑判决)
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。
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