刑事案件不予批准逮捕得以释放的8种情形
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文：王思鲁 周筱赟；来源：金牙大状
本文研究不予批准逮捕，目的在于从办案机关对刑事案件作出不予批准逮捕决定的具体情形，为我们办理刑事案件如何阻击批捕，以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。
逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施，应当慎用
我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。其中，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院依法剥夺犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，予以羁押的一种强制措施。逮捕的严厉性体现在强行剥夺人身自由，羁押审查，通常直至判决生效时止。
由于中国地域辽阔，一旦涉案行为人逃脱，抓捕成本很高。我国刑事诉讼中没有缺席审判制度，一旦涉案行为人未到案，对其诉讼就无法进行。同时，一部分涉案行为人可能存在社会危险性，需要对其人身自由进行限制。采取逮捕措施后，能方便办案人员随时讯问，还能有效地防止串供、毁灭证据、逃跑、自杀等妨害刑事诉讼顺利进行的情况发生。
但是，由于逮捕是在较长时期内剥夺人身自由，如果使用不当，将会严重侵犯公民的合法权益。人身自由是一项宪法上的权利，非依法定的程序和条件，不能剥夺。因此，逮捕作为刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，是一把双刃剑，运用的合法适当，可以保障刑事诉讼活动的顺利进行，而违法、不当的逮捕必然会侵害公民的合法权利乃至损害社会公共利益。
因此，如果涉案行为人没有妨碍刑事诉讼的可能性，也不存在社会危险性，就没有必要采用逮捕措施。逮捕作为最严厉的刑事诉讼强制措施，应当慎用。
在司法实践中，涉案行为人一旦被批捕，之后极有可能被提起公诉，而考虑到我国极低的无罪判决率，涉案行为人极有可能被定罪，极难获得彻底无罪的结果。反之，如果检察机关不予批准逮捕，那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多，即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理，实现了实质的有效辩护。
因此，可以说，在实务中，辩护律师能否促使检察机关充分、全面认识到涉案行为人的无罪事由，进而不予批准逮捕，决定了刑事案件当事人的命运。
逮捕的提请机关、批准（决定）机关和执行机关
通常来说，逮捕发生在侦查阶段，逮捕的提请机关为侦查机关、批准机关为检察机关、执行机关均为公安机关。人民检察院决定不批准逮捕的，公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的涉案当事人，或变更强制措施为取保候审或监视居住。
但实际上，逮捕同样可能发生在审查起诉阶段、审判阶段和服刑阶段。
在侦查阶段的逮捕：
提请机关为侦查机关，包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门，认为涉案行为人需要逮捕，应当作出提请批准逮捕书，连同案卷、证据，一并移送同级人民检察院审查批准，由人民检察院侦查监督部门办理。
在人民检察院自侦案件中，省级以下人民检察院（不含省级）认为涉案行为人需要逮捕的，应当报请上一级人民检察院审查决定。最高人民检察院和省级人民检察院自侦案件，由本院侦查部门移送本院侦查监督部门审查。
逮捕的批准机关为人民检察院，如人民检察院认为不符合逮捕条件，应当作出不予批准逮捕的决定。
在审查起诉阶段的逮捕：
侦查机关在侦查阶段并未向人民检察院提请批准逮捕，人民检察院在审查侦查机关移送起诉尚未逮捕的涉案行为人时，认为需要逮捕，人民检察院决定逮捕。具体来说，在审查起诉阶段，最高人民检察院和省级人民检察院自侦案件，尚未逮捕涉案当事人，审查起诉部门认为需要逮捕的，移送侦查监督部门审查，报检察长或检察委员会决定。省级以下人民检察院（不含省级）自侦案件在进行审查起诉时，发现需要逮捕的，应当报请上一级人民检察院审查决定逮捕。
在审判阶段的逮捕：
在审判阶段，作出逮捕决定的决定机关是人民法院。分两种情况：
一是法院直接受理的自诉案件，在审理期间，法院认为需要逮捕被告人的，二是人民检察院提起公诉时未予逮捕的被告人，法院认为符合逮捕条件应予逮捕的，法院可以决定逮捕。
在服刑期间的逮捕：
服刑人员在服刑期间犯新罪或发现漏罪，是否需要再办逮捕手续，程序法上并无明确规定。大多数意见认为，被关押的服刑人员的人身自由已经受到最高限制，不符合《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕的6个条件，不需要采取逮捕措施。
虽然不对服刑人员采取逮捕措施，但由于在服刑期间犯新罪或发现漏罪的罪犯身份发生了转化，从原来单一的罪犯演变为罪犯与犯罪嫌疑人双重身份，因此其诉讼权利也发生了变化，而且在看守所等羁押场所享有的权利比在监狱享有的权利的限制更多。因此，为了预防服刑人员毁灭、伪造证据、干扰证人作证、串供，保障诉讼活动的顺利进行，同时也为了保障服刑人员在诉讼活动中享有的犯罪嫌疑人的权利，有必要将服刑人员的关押地转移至侦查起诉机关所在地的看守所。
但有一种特殊情况，服刑人员原判刑期即将届满，又符合需要逮捕的条件，需要提请批准逮捕或决定逮捕。《关于监狱办理刑事案件有关问题的规定》（司发通﹝2014﹞80号）第二条规定：“罪犯在监狱内犯罪，办理案件期间该罪犯原判刑期即将届满需要逮捕的，在侦查阶段由监狱在刑期届满前提请人民检察院审查批准逮捕，在审查起诉阶段由人民检察院决定逮捕，在审判阶段由人民法院决定逮捕；批准或者决定逮捕后，监狱将被逮捕人送监狱所在地看守所羁押。”
不予批准逮捕的条件
在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前，首先必须了解，在什么情况下，办案机关会批准逮捕。
根据《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：
第一，证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：
（1）有证据证明发生了犯罪事实；
（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实。
第二，罪责条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚。根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，衡量其所犯罪行，最低判处有期徒刑以上的刑罚。
第三，社会危险性条件，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。
逮捕涉案行为人的这三个条件相互联系，缺一不可。涉案行为人只有同时具备这三个条件，才能对其逮捕。
从逮捕的三个条件，我们对于办案机关不予批准逮捕的条件进行反推，不予批准逮捕的三个条件是：
第一，涉案行为人不构成犯罪：
（1）有证据证明未发生犯罪事实；
（2）涉案行为人客观上未实施犯罪行为、主观上不具有犯罪故意；
（3）事实不清、证据不足，未达到逮捕的证据条件。
第二，根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，衡量涉案行为人所犯罪行，只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑，不可能判处徒刑以上的刑罚的，就不能采用逮捕。司法实践中，对于那些可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人或被告人，一般也不采用逮捕。
第三，涉案行为人不具有社会危险性，没有逮捕必要。
上述三个条件，只要符合其中一条，办案机关就可以不予批准逮捕。
对于上述第一和第二个条件，有相对比较客观的标准，但是对于第三个标准，对于涉案行为人社会危险性的判断，主观性比较强，在实务中往往成为人情条款。
因此，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百四十四条对涉案行为人社会危险性的判断标准，作出了具体规定：
犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：
（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；
（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；
（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；
（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；
（六）年满七十五周岁以上的老年人。
最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条也做了类似的规定：
犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：
（一）属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的；
（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；
（四）因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；
（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；
（六）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；
（七）不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。
对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或者监视居住。
后者增加了对残疾人，身体状况不适宜羁押的、患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女可以不予批准逮捕的规定，对于老年人，也不局限于七十五周岁以上。
比照上述条款，并非所有的有证据证明犯罪事实、可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人都应当被逮捕，如果不符合社会危险性条件，同样可以不采取逮捕。
但是，在实务中，可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人不捕率非常低。完全符合上述法条规定，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕的，办案机关出于种种考虑，仍然会予以逮捕。而并不符合上述法条规定的涉案行为人，却通过暗箱操作，办案机关作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。上述法条，很多情况下成了空挂条款和人情条款。
不予批准逮捕的程序
涉案行为人被刑事拘留后，按照公安机关侦查与人民检察院自侦案件类型的区别，公安机关至迟会在拘留后30天，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定；人民检察院对直接受理侦查的案件，认为需要逮捕的，至迟会在拘留后17天，做出逮捕决定。此外，司法实务中，还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施，直接提请或决定逮捕的情形。
根据《刑事诉讼法》第89条之规定，公安机关侦查的刑事案件，一般情况下，公安机关在3天内向同级人民检察院对涉案行为人提请批准逮捕，人民检察院在7天内决定是否逮捕，最长10天。特殊情况下，公安机关在7天内提请批准逮捕，人民检察院在7天内决定是否逮捕，最长14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关可延长至30天内提请批准逮捕，人民检察院在7天内决定是否批准逮捕，最长37天。
尽管上述《刑事诉讼法》规定对于延长至30天内有“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的限制条件，但是在实务中，由于案件繁多的原因，绝大部分案件，公安机关都会用尽法律规定的最长30天刑事拘留上限，加上7天的人民检察院审查时间，最长刑事拘留时间为37天（30+7天）。也即人民检察院至迟应当在37天内作出批准逮捕或不予批准逮捕的决定。
公安机关至迟在涉案行为人被刑事拘留的第30天，认为需要逮捕涉案行为人时，制作《提请批准逮捕书》，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。
人民检察院接到公安机关提请批准逮捕的申请后，一般先由办案人员阅卷，然后由审查批准部门负责人审核，最后由检察长决定，重大案件应当提交检察委员会讨论决定。
根据《刑事诉讼法》第86条之规定：
人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：
（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；
（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
（三）侦查活动可能有重大违法行为的。
人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
在接到公安机关《提请批准逮捕书》后的7天内，如果人民检察院认为不符合逮捕条件的，应当作出不批准逮捕的决定，制作《不批准逮捕决定书》，说明不批准逮捕的理由。
公安机关在接到人民检察院不批准逮捕的通知后，应当立即释放涉案行为人。公安机关认为需要继续侦查的，可选择变更强制措施，按照具体案件情况，可依法变更为取保候审或者监视居住。
根据《刑事诉讼法》第18条规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。
《刑事诉讼法》第165条规定：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第136条规定：“人民检察院拘留犯罪嫌疑人的羁押期限为十四日，特殊情况下可以延长一日至三日。”也即人民检察院自侦案件，应当在17天（14+3天）内作出批准逮捕或不予批准逮捕的决定。
省级以下（不含省级）人民检察院直接受理立案侦查的案件，应当报请上一级人民检察院审查决定是否批准逮捕。最高人民检察院、省级人民检察院，直接受理立案侦查的案件，有侦查部门移送本院侦查监督部门审查决定是否批准逮捕。经审查后认为不需要逮捕的，应当立即释放；对需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。
不予批准逮捕的八种情形
笔者将不予批准逮捕分为两大类共八种情形：
一、人民检察院认为有罪而不予批准逮捕的四种情形：（一）符合取保候审的条件而不予批准逮捕；（二）符合监视居住的条件而不予批准逮捕；（三）“不捕直诉”；（四）罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕。
二、人民检察院认为无罪而不予批准逮捕的四种情形：
（一）涉案行为人客观上未实施犯罪行为而不予批准逮捕；（二）涉案行为人虽存在犯罪行为，但并未达到刑事案件立案追诉标准；（三）涉案行为人主观上不具有犯罪故意而不予批准逮捕；（四）“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕。
详述如下：
一、人民检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形
（一）符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形
《刑事诉讼法》第65条对可以取保候审的情形规定如下：
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论不予批准逮捕主要是针对前三种情况。
首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配。
其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑。
第3点主要是基于人道主义考虑。
若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，人民检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。
（二）符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形
监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。根据《刑事诉讼法》第72条，对于符合逮捕条件，具备以下情形，人民检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：
1.患有严重疾病、生活不能自理的；
2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
3.系生活不能自理人的唯一扶养人
4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的；
5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
（三）“不捕直诉”
所谓“不捕直诉”，是指对于没有经过逮捕程序，或者检察院未予批准逮捕的，正在被采取取保候审、监视居住，或未被采取强制措施的涉案行为人，而直接移送审查起诉的刑事案件。
在人民检察院认为涉案行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的情况，是很多当事人甚至是律师在刑事诉讼的过程中忽视的。本文必须予以强调！办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。此后就很可能遭遇办案机关直接向法院移送起诉，导致涉案行为人人被判刑的情况。
司法实务中，确实存在办案机关认为无罪而采取取保候审的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保候审后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在不予批准逮捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。
本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒涉案行为人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保候审后切不可掉以轻心。
（四）罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第144条：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：
（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；
（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；
（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；
（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的。
二、人民检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形：
（一）涉案行为人客观上没有实施犯罪行为，不构成犯罪而不予批准逮捕。
每个罪名的客观构成要件不同，人民检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查涉案行为人的行为是否符合本罪客观构成要件。如果不符合本罪的客观构成要件，即不构成犯罪，而不应当批准逮捕。辩护人应当在审查逮捕环节及时向办案机关释明案情，尽力争取人民检察院认定当事人无罪并不予批准逮捕。
（二）涉案行为人虽存在犯罪行为，但并未达到刑事案件立案追诉标准。
刑法中很多罪名，以“情节严重”、“情节恶劣”作为其成立要件。这类以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为“情节犯”。
对于情节犯而言，即使涉案行为人实施了相关行为，但未达到入罪标准，就不符合该罪客观方面要求的刑事案件立案追诉标准。
故人民检察院在审查批捕时，对于这类未达到刑事案件立案追诉标准的，依法应认定为不构成犯罪，而不予批准逮捕。
（三）根据犯罪成立的主客观相一致原则，如果涉案行为人主观上不具有实施或帮助、参与实施犯罪的犯罪故意（故意犯罪），或者正常人不可能预见到发生危害结果的可能性（过失犯罪），则涉案行为人也不构成犯罪，而应当不予批准逮捕。
辩护人为此类当事人辩护，在审查批捕环节应该尽力向办案机关释明此关键案情，争取促使检察机关认定当事人无罪而取得不予批准逮捕之效果。
（四）“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕
现有证据不足以证明涉案行为人存在相关犯罪行为，则证据不符合逮捕条件。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条规定：“对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。”
《公安机关办理刑事案件程序规定》第105条规定：“对人民检察院决定不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要继续侦查，并且符合监视居住条件的，可以监视居住。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”
对于人民检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过两次退回补充侦查。但在审查批捕环节，如“证据不符合逮捕条件”，则直接作出不予批准逮捕决定，而无须退回补充侦查。如果侦查机关认为需要继续侦查，则应变更强制措施为采取取保候审或监视居住。
“事实不清、证据不足”不予批准逮捕，存在两种常见的情况，人民检察院认为涉案行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之；另一种系人民检察院认为当事人不构成犯罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。
但是，作为资深律师，必须注意到一种情况，证据不符合逮捕条件的情形，也同样涉及前文述及的“不捕直诉”的情形。即在审查批捕环节，人民检察院认为案件“证据不符合逮捕条件”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。对于证据不符合逮捕条件的案件，公安机关在对行为人依法取保候审后，会继续侦查。在后续的继续侦查过程中，如果认为行为人符合起诉的条件，也会向同级人民检察院直接移送审查起诉，乃至被判实刑。这是辩护律师对此切不可掉以轻心。
监察法通过后职务犯罪的呈捕程序新情形
2017年12月22日，《监察法》草案二审稿再次提请全国人大常委会审议。一旦《监察法》正式通过，职务犯罪的呈捕程序（提请人民检察院批准逮捕）就出现了新的情形。
根据《监察法》草案二审稿，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪，并具有相关情形，监察委员会经审批可以将其“留置在特定场所”，即用留置取代“两规”措施。
留置措施和逮捕不同，由监察委员会自行决定，无须提请人民检察院批准。根据《监察法》草案二审稿第41条之规定，留置时间最长为3个月，决定采取留置措施的监察机关报上一级监察机关批准，可以延长一次，延长时间不得超过3个月。即留置时间最长可达6个月。留置期间，不允许律师会见。
根据《监察法》草案二审稿第43条之规定，“对公职人员涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，制作起诉意见书，连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉，检察机关依法对被移交人员采取强制措施。”
第47条规定：“对监察机关移送的案件，检察机关认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。人民检察院经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。人民检察院对于有刑事诉讼法规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。”
依照上述法条，是否起诉的决定仍由人民检察院做出。但被调查人被监察委移送人民检察院后，人民检察院对被移送人员采取强制措施的程序，却未作具体规定。究竟是由监察委将调查人移送人民检察院决定拘留，再提请批准逮捕，还是人民检察院直接批准逮捕，目前还是空白状态。
监察委调查措施和刑事强制措施的衔接出现了空白的时间段。因为根据《刑事诉讼法》第165条规定，人民检察院自侦案件的批捕期限为14天，特殊情况可延长1至3天，即17天；根据《刑事诉讼法》第89条规定，人民检察院对公安侦查案件的批捕期限为7天。在监察委向人民检察院移送案件审查起诉后，人民检察院不再适用监察委的留置措施，而刑事强制措施的批准需要时间，在审查起诉初期，必然存在调查措施与刑事强制措施空白的时间段。
以上问题，还需要出台细则加以规范。
刑事拘留不是逮捕的必经程序
在通常的刑事案件程序中，涉案行为人先是被公安机关或人民检察院刑事拘留，然后提请人民检察院批准逮捕。但是需要辩护律师特别注意的是，涉案行为人在呈捕以前的状态，未必一定是刑事拘留。也有可能是取保候审、监视居住，甚至可能是自由状态。
第一种情况，涉案行为人不符合刑事拘留必须同时具备的两个条件（现行犯或重大嫌疑分子、具有法定的紧急情形），未被刑事拘留，但公安机关直接向人民检察院提请批准逮捕，而人民检察院作出了批准逮捕的决定。这种情况，对辩护律师的无罪辩护考验很大。因为涉案行为人如果最后被定为无罪，批准逮捕即属于错捕，需要承担国家赔偿责任的是人民检察院，而非公安机关。因此人民检察院被公安机关拖下水后，其作出不起诉决定的难度也增加了。
第二种情况，在前述不捕直诉的情形下，涉案行为人未予逮捕，处于取保候审或监视居住，甚至自由状态中，但被人民检察院直接向法院提起公诉，法院认为符合逮捕条件应予逮捕的，也可以决定逮捕。
第三种情况，对于法院直接受理的自诉案件，被告人是处于自由状态，法院认为需要逮捕被告人，也可以决定逮捕。
刑事拘留不是逮捕的必经程序，不是逮捕的前置条件。因此，辩护律师且不可掉以轻心，误以为未被刑事拘留就不可能被批准逮捕，不可能被判处实刑，一定要做好充分的辩护准备。
王思鲁：广强律师事务所主任、首席高级合伙人、金牙大状律师网首席律师、刑事大要案辩护律师
周筱赟：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）网络犯罪辩护与研究中心秘书长
责编：六六
完
