陈林林：裁判之类比推论辨析[类比/反面推论]
来源：《法制与社会发展》2007年第04期 作者：陈林林;选择字号大中小裁判上之类比推论辨析
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分享裁判上类比推论的妥当性,取决于裁判者对类比点的选择,以及如何确定被比较个案的特征。与一般类比不同的是,裁判者必须考察法规范所隐含的价值判断,运用评价才能展开法律上的类推。因此,虽然类推适用具有逻辑推论的形式,但其实质是一种可辩驳的论辩性论证。类比推论的关节和难点,是规范事实和个案事实之间的"相似性"判断,这需要裁判者观照构成要件理论和类型理论,综合各种与类推相关的司法技术,在规范与事实、方法与结果之间寻求一种反思性平衡。裁摘要:裁判上类比推论的妥当性,取决于裁判者对类比点的选择,以及如何确定被 比较个案的特征. 与一般类比不同的是,裁判者必须考察法规范所隐含的价值判断,运用评价才能展 开法律上的类推.因此, 虽然类推适用具有逻辑推论的形式,但其实质是一种可辩驳的论辩性论证.类比推 论的关节和难点,是规 范事实和个案事实之间的"相似性"判断.这需要裁判者观照构成要件理论和类型 理论,综合各种与类推 相关的司法技术,在规范与事实,方法与结果之间寻求一种反思性平衡.关键词:类比推论;评价;相似性;司法技术类比推论在裁判方法上的地位与疑问裁判上类比推论的要旨,就是将一条法律规则扩张适用到～种新的个案事实:虽然 该规则的措词 并未覆盖个案事实,但基于规则背后的政策,原则和目的,认为可以将个案事实涵 摄进来.[1] (P388)换言之,裁判者籍由考察法律规则之立论依据,并通过比较和推断的方法,将 具有不同事实 构成要件的法律规则,适用于类似的,没有规定的个案情况. 以类推补充法律漏洞的裁判方法,最早见诸于《学说汇纂》.古罗马法学家朱理安 曾言:"并不是 所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定的,但是,当特殊情形的含义 在某种含义中是明 确的时候,行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则,并以此方式行使审判 权."Eli(P414) 在英美判例法体系,这一推论模式在裁判过程中得到了广泛的应用,甚至被视为是 司法推论的"心 脏"和法律发展的实践途径.在欧陆裁判理论中,类比推论的地位亦日趋隆升.德国 法学家考夫曼即 言,所有的法律发现(即个案判决依据的筛选,比较和决定)都是一种类推的过程,它 指向扩张的结 构,并说明了一个令人服钦的事实一一"制定法比立法者更聪明",也就是说,从制定 法中可以解读 出立法者根本未作规定的判断.[2](P95) 但类比推论亦有灰色的一面.类推在裁判之际的妥当性,取决于个案间类比点的选 择,以及如何 确定被比较个案之特征.然而案件事实之间的类比点与相似性,并不能籍由直观的 或演绎的方式得以 获取.所以怀疑论者认为,就实质而言,类比推论很难说是一个理性的认识过程,它 基本上依据评价 和决断,即取决于权力的运用;从形式观之,当裁判者适用类比推论得出个案判决 时,他实际上是通 收稿日期:2007--04—05 基金项目:司法部青年项目(06SFB3002) 作者简介:陈林林(1974 一),男,浙江嵊州人,中国人民大学法学院博士后研究人员. 法制与社会发展过"跳跃"(jump)的方式,从原本存在"差距"(gap)的大前提(规范)和小前提(个案)之 合出结论的,因此,依类比推论而得出的结论,其客观性和正确性是大可置疑的.上述立场对类比推论的形式,实质和功效都提出了通盘质疑,然则就其根本而言, 不外是以裁判 者在类比点选取和相似性判断之际的评价,来否定判决结论的客观性和正当性.但 是,裁判者个人在 类推之际所做的评价存在主观化或非理性的一面,并不意味类比推论这一裁判方 式存在非理性的一 面.裁判理论需要面对的,仍是"理性地对待非理性的事物",对类比推论进行一般意 述",乃至"规范";至少是,将前述怀疑主义立场转化为一种新的视角和思路,对类推适用理论作一 番新的审视和诠释.二,类比推论的形式与实质:逻辑构造下的论辩性论证(一)类推适用的逻辑构造类比意味着相似.如果两个或两个以上的事物或者事件,表现出一种可类比的关系, 那么它们之 间就存在着某种相似性,亦即它们具有某种或某些共同的性质.进而言之,如果两 个或两个以上的事 物或事件在某个方面存在相似性,也就是说,如果它们表现出一种可类比的关系, 那么,人们就会预 期两者在其他方面也存在相似性.E3](P8) 较之演绎推论而言,类比推论具有四项特点:(1)类推适用是一种间接推论,其推论 过程为"M 是P(大前提),S 类似于M(小前提),所以S 是P(结论)";(2)类推适用是一种"从特 纳;(3)由于类推适用之小前提系个别特殊的命题(S类似于 M),因此其结论并不具 有绝对的真实 性和有效性,而只能说具有某种程度的盖然性和妥当性;[4](P79—80)(4)作为类推 适用之前提 和媒介的类似性,须经由评价才能完成,因此推论之际必然会涉及实质性的价值标 准,是故类推隐含 着一个论辩过程. 类推适用在具体案件中的逻辑进路,呈以下构造: M(ml,m2,m3,m4,m5,m6)一P ES(m2,m3,m4,m5,m6) .S(m2,m3,m4,m5,m6)一P这四个推论步骤分别是:a,已知存在一特定案件M,它由ml,m2,m3,m4,m5,m6 要件 构成,并受规则P规范;b,在系争案件S 中,其构成要件为m2,m3,m4,m5,m6;C,比较 具有相同的构成要件m2,m3,m4,m5,m6;d,推断系争案件 Peczenik,OnLawandReason,KluwerAcademicPublishers,1980,p.299.若模仿babara 公式予以展示,则其推论过程为—— 与"类似性"相对立的是"反面性",因此类推之际,尚须考虑到系争案件与规则构成要件中的矛盾和分歧.有鉴于此,戈尔丁 (Golding)提出了一个更为细致的推论程式: 1.X 具有特征a1,a2; 2.Y 具有特征a1,a2; 3.X 具有特征b; 4.a1,a2 是相互关系联的,(5')除非有相反的证据显示Y不具有特征b; 5.不存在这种相反的证据; 6.推断:Y 具有特征b. SeePatrickNerhot(e 吐),LegalKnowledgeandAnalogy:FragmentsofLegalEpistemology,HermeneuticsandLi nguistics, Dordrecht:KluwerAcademicPublishers,1991,P.204. 裁判上之类比推论辨析以法人姓名权保护为例,则其推论程式分别为:E5](P49) 1.Nx—Ax(若X 是某自然人的姓名,则X 应受民法规则A 保护) 2.Nx 八Fy(现有案例Nx 与Fy,Nx 所述,Fy表示y 为某一法人的名称) Sxy(y 具有类似性)2.(Ax 八Sxy)一Ay(既然x 受规则保护,且x 具有类似性,则Y也应受规则保 3.Fy—Ay(若Y为某法人之名称,则Y 应受民法规则A 保护) 显然,此推论构造的关键点在于"Sxy",以及"(Ax^Sxy)一 Ay",即如何确定二者的类 Sxy)一Ay"是类比的展开关节, 其推论的立足 点,是裁判准则上的"类似案件类似处理"(Desimilibusidemestjudicium.对于类似的 情况,所作 的判决也应该相似).在法哲学领域,可援引佩雷尔曼(Ch.Perelman)的正义理论作 一说明.佩雷 尔曼曾从西方文化中解析出了六条正义原则,即绝对同等待遇原则,依人品优劣对 待原则,依工作 (成绩)对待原则,依需要对待原则,依阶层(级别)对待原则以及依法律特权对待 (cuiquesuture) 原则.在此基础上,他提炼出了正义的第一(形式)原则:"对于基本属性相同者,必须 给予相同对 待".[6](P90) 不过,鉴于类比推论不像演绎推论那样可以做到"必然地得出",因而仍需注意"(Ax 八Sxy) Ay"的有效性和妥当性.根据类比而来的知识和结论,存在偏谬的可能性,这业已成为一种通 识.德国法学家Bochenski 曾形象地举过一例:地球是绕日而行的行星,接受太阳的 光和热,表面上 笼罩着一层气团;火星亦然.但我们却不能从此就推论火星与地球同样居住着人类 (古人就有过这样 的言论),因为这是不考虑实际环境因素的单纯逻辑推论的结果.这一事例同时也 提醒我们,类比是 否有价值,取决于我们选取类比点是否适当,以及我们的类比是关于什么的类比.(二)类比推论的论辩之维从外观上看,类推适用是一种"从特殊到特殊","由个别到个别"的推论,但就其内部 而言,它 还整合了从特殊事物推论到一般事物的步骤,即归纳.卡纳利斯即指出,"(类推)处 理的不是由特殊 性事物推论到特殊性事物的情况,毋宁是由特殊性事物推论到一般性事物的情况, 质言之,不是类推 适用,而是归纳.即使在个别推论盼隋形,也不是直接由特殊事物推论到特殊事物, 毋宁是借着两类 构成要件间的一致性所作的推论".E73(P260) 归纳表明在类推适用之际,裁判者并不持有一种预设的支配性论点或前提,相反, 支配性论点是 通过规则和案例间的比较和总结发掘出来的.这就凸现了两个问题:一是当面对 具体个案时,裁判 者如何筛选相关的准用规则和案例原型以供比较,这本身就是一个难题;二是类推 无法确保正确性的 情况很容易出现,类推只能提供一种可能性判断,而这些判断皆具有不同程度的不 确定性.Es] (P64)概言之,类推适用之起点与结果,都是可论辩的. 是故类推在裁判中的适用效果,也是利弊互现,充斥争论的.一方面,类推容许裁判 者在既有规 则体系中,籍由目的论扩张的解释方法,给原来的法律注入新的内容——所谓的" 内在于法律的法 律续造".其功效就如庞德所肯认的那样:法律转型或发展的实践途径是,通过将某 种新技术适用于 旧的内容,或者通过将大体经过修改的旧内容与法律外获得的新内容进行综合.一 般而言,这基本上 是一个通过类比方法发展旧内容的过程,它对旧内容进行增补删减,综合归纳,并 在一定程度上用旧 就事物之问的可比性以及类比的有效性,查丝迪特(Trusted)谈到:柑橘和太阳之 问存在着类比关系,因为两者都是圆形的,颜 色也都是橙黄色的,但如果我们考虑的是太阳年龄的可能极限,那么这种类比是不 相干的,也是毫无价值的.SeeJenniferTrus— ted,TheLogicofScientificInfefence:AnIntroduction,London:MacmillanPress,1979,P.9. 佩顿(GPaton)即从"归纳"人手,指出了类比推论之前提的不确定性:"与从一条一 般性规则出发的做法相反,裁判者必须从 相关的各个案子中发现隐含于其中的一般性规则……这两种方法的最大不同,是 大前提的来源——演绎法中的大前提是给定的, 法制与社会发展的内容审慎地开拓新路,以及运用反复试错的方式指明新的方向.[9](P4)但在另一 方面,裁判者 作出的类比推论也可能非常拙劣,草率,以致"类似案件类似处理"成为了一个空洞 的躯壳. 霍姆斯法官在Buckv.Bell(i5 案赞成对低能者实施强制性绝育)案的司法意见,就是 类比推论 上"差的"典型.霍姆斯在其中写道:我们不止一次地看到,公共福利可以要求那些 优秀的公民为 其献出生命.倘若公共福利不能要求那些业已削弱国力的人(低能者)作出这种细 微的牺牲(绝育) 况且这种牺牲对那些人的触动也不大,那将是一桩怪事……支持强制性种牛痘的原则,足够涵 盖到切除输卵管的行动.三代低能已经足够了. 霍姆斯依据"为了公共福利可以要求公民服兵役"以及"为了公共福利可以强迫公 民种牛痘"这 两类事件,推断出了"国家有权要求低能者绝育"的结论,其论证过程就不免虚弱和 草率.桑斯坦即 批评道,对于前两种情况,可以援引许多原则进行论证,但这些原则并不能类比适 用到"绝育"问题 上.接种牛痘远没有绝育的侵犯性强,征兵与绝育也是两类不同的事件.霍姆斯没 有探究不同事件之 间的相似点和不同点,仅类比"公共福利可以要求优秀公民献身"这一原则,就推断 出了"国家可以 要求低能者绝育",其过程是非常粗劣的.[8](P73)三,类比推论的关节和难点:相似性判断"相似性"是类比推论之可靠性的根本保证.就类推本身来讲,前提(法定事实和个 案事实)中 所提供的相同或相似的特征越多,两种对象共同拥有某种属性或意义的可能性也 就愈大,因而结论的 可靠性就越大.此外,前提中所提供的相同或相似的特征,与被类推的属性或意义 之间的关系愈密 切,结论的可靠性也就越大.因此相似性不能只局限于表面,裁判者在推论之际,必 须正确地评判规 范与事实的意义,乃至"事情的本性"(NaturderSache,又译"事物的本质"),以避免类 械或草率.鉴于类比推论以比较为基础,因此在实际运用中,情势要求裁判者不仅能从不相同 的对象中找出 相似点,也要能从相似的对象中找出不同点.惟有看出异中之同,才能最大发挥类 比推论的力量;也 惟有看出同中之异,才能发现对象之间的本质差别,避免机械类比和不当推论. 不过,就"相似 性"以及"异同"之判断而言,却并不是一桩易事.(一)判断的难题类推适用的妥当性根本上取决于类比点的选择,以及如何确定被比较者之特征.但 案件事实之间 的类比点与相似性,并不能籍由直观的方式得以获取.因为相似性判断主要不是依 据一个理性的认 识,而是很大程度地依据决断,因而取决于权力的运用.[1O](P88)类比点选取上的 分殊,可能会 得出完全对立的结论:类推适用或反面推论.在裁判上,两个事件是否可作类推适 用,并非是由外部 观察到其有达到某种物理程度的相似性,而是从内涵上认知到其有规范评价—— 意义一一上之相 同性.所以拉伦兹强调,"法律上类推适用这回事,总是涉及一种评价性的思考过程, 而不仅仅局限 274U.&200(1927).当然,霍姆斯法官也有"好的"类推判例,例如类比"迪奥丹 "而来的海商法上的对物之诉.在古代法律 中,"迪奥丹"是指致人死亡的动物或物体.依法律可以对其提起诉讼并进行审 判.SeeDavid^,LWalker,丁eOxfordCompanion toLaw,0xford:ClarendonPress,1980,p.351.这一古老的法律制度经霍姆斯之手,进化 出了新的用途:在海事事故中,受害人 若想从造成伤害的船主处获得赔偿有时会遇到很大的困难,因为船主可能住得很 远,在另外的法律管辖区.于此霍姆斯通过类比 "迪奥丹",将船舶视为加害人并容许受害人对其提起诉讼,这样受害人不必去船主 的地界,就能获得并实现一个判决.霍姆斯的这 Posner,PProblemsofJurisprudence,Cambridge:HazardUniversityPress,1990,P.17. 黑格尔即言,假如一个人能够看出当前显而易见的差别,譬如,能区别一支笔与 一头骆驼,则我们不会说这个人有了不起的聪明. 同样,另一方面,一个人能比较两个近似的东西,如橡树与槐树,或寺院与教堂,而知 其相似,我们也不能说他有很高的比较能 力.我们所要求的,是要能看出异中之同和同中之异.参见[德]黑格尔:《小逻辑》, 贺麟译,商务印书馆1980 年版,第253 裁判上之类比推论辨析于形式逻辑的思考运作". 依据评价展开推论,是法律类推与一般类比思维的基本区别.然而一旦涉及到评价, 相似性判断 的程式就会显现出人为的不确定性.因为离开制定法的文义,探求法律条文之目的, 价值与结果取向 究竟是什么,各人的见解必然会催生很大的分歧.对此,波斯纳以美国宪法条款上 的基本人权争论为 例描绘道: 当你思考所有那些挤成一堆,互相打架的宪法理论——爱泼斯坦(Epstein)的理论 要求废除新 阿克曼(Ackerman)和孙斯坦(Sunstein)的理论则能使新政合宪化,米歇尔曼 (Michelman) 的理论将使民主党的政纲宪法化,图什内特(Tushnet)的理论则会使宪法成为一份 社会主义宪章, 伊利(Ely)的理论会再次带来沃伦式改革,还有一些理论则会将宪法塑造成托马斯 主义的新自然法 你就会发现不同进路所能合法化的选择范围,以及它所欲掩饰的宪法原则之不确定性.[11] (P445) 无疑,波斯纳指出了一种极糟糕的价值分歧情况,但也应看到,法律秩序是一个相 对稳定的意义 体系,任何法律规范——尤其是法律原则——都是以实现特定的价值观为目的,并 且在规范的事 实构成与法律效果的联系中,总是存在着立法者的价值判断.在遇有疑问时,规范 允许裁判者诉诸于 规范所隐含的评价,质言之,回到规则理由(个别类推)和法律原则(整体类推)中寻 求答案.(二)判断的进路:从构成要件到"类型"理论在裁判理论上,对于相似性之认定存在以下理论见解或日裁判思路: 1.成要件类似说,即以比较构成要件上的相似性为架构推论的基础.例如,假设有法 定案型A, 其内涵特征可解析为 M1,M2,M3,M4,M5 几点,而待决案件 之内涵特征有M2,M3,M4, M6,M7 几点,相互比较后可以发现A,B两案有相同的特征M2,M3,M4,倘若这三点 在法律评 案件都具有重大意义,那么,可以认定A,B具有"相似性"; 2.质一致说.主张"类似性"之认定,应视准用规则之法定构成事实,与待决案件的事 否有"实质一致性",如果有,就可以适用类推.但就"实质一致说"的内容,未能给出具体的认定 标准; 3.同一思想基础说.比较待决案件事实与法定案型事实间的思想基础,如果二者有 "同一利益 状态"——"待决利益状态与法律已规定的某个利益状态非常相似,以致可以推定 立法对没有规定的 事实情况,也会作出相应的规定",亦即具备所谓的相同的基本思想(Grundgedanke), 那么,就可 以认定二者具有"类似性". 虽然构成要件说在学理上处于支配地位,但这三条思路其实都各有可取之处,并且 在见解上是相 通的:它们都指向了法律规范对事实问题所做的处理和预设——法定构成事实是 经由规范"类型" 化了的,而生活事实可以观照法定事实的"类型",予以分类,整合.在哲学上,"类型" 可以追溯到 维特根斯坦就"相似性"所创设的一个概念——"家族类似"."类型"不是一个传 统的定义描述概 念,而是一个语用学概念——不能定义,惟有在使用中才能予以描绘和呈现.和抽 象概念一样,类 型也是一种普遍化的思考方式,并指涉许多事例中共有的东西,一个共同的意义, 或者一个核心点. K.Larenz,MethodenlehrederRechts~issenschaft,Berlin,1992,S270.转引自林立:《法 学方法论与德沃金》,学林文化事业有限 官司2002年版,第77页.籍此也可以认识到,法律类推与一般类比思维(主要是科学 中的类比推论)的主要区别是:一是就推论 过程而言,前者恒以评价态度进行过程,而后者则力求价值判断色彩之淡化而取向 于中立;二是就推论结论而言,前者注重是否妥 当,而后者关注是否真实.参见黄建辉: 《法律漏洞?类推适用》,蔚理法律出版社1988 年版,第78 此为德国法上的学说和判例见解,参见黄建辉:《法律阐释论》,学林文化事业有限公司2000 年版,第36—38 页;《法律漏洞?类 推适用》,蔚理法律出版社1988 年版,第l1O 一113 维特根斯坦认为就"形似性"而言,他想不出比"家族类似"更好的表述来予以刻画了:每一个家庭成员都是单个的人,但他们之 间存在各种各样的相似之处,包括体形,相貌,眼睛的颜色,步姿,性情等等,并且以同 样方式互相重叠和交叉.参见[奥]维特 根斯坦:《哲学研究》,汤潮,范光隶译,三联书店1992 年版,第67 法制与社会发展但"类型"与抽象概念的不同之处,是抽象概念可以用列举固定不变的组成特征来 加以定义,而"类 型"虽然也拥有一个"意义",但边界却是不明确的或日开放的,它容许形形色色的 特征组合,而形 形色色的特征组合都可能呈现这种意义.所以对于"类型",人们无法籍由一个周延 的定义,通过固 定的组合特征来刻画其内涵和外延,而仅能诉诸于一种"整体性"的观照. 是故考夫曼将"类型"视为是普遍与特殊之中点,一个一般中的具体者,一个特殊中 的普遍者; 它是法律理念与生活事实的中间点,也是规范正义与事物正义的中间点.t23(Pil1) 当裁判者遇有 "不典型"的个案事实时,他可以籍由"类型思维"着手两方面的类型化工作:一方面, 以"类型" 的眼光解读规范上的法定事实要件,并解析其特征组合,即开启被立法者过分界定 的概念,以便能正 确地评价个案事实;另一方面,通过梳理个案事实的特征组合,将个案事实类型化, 即舍弃无价值的 特征,以便接受规范的评价.倘若个案事实之特征与法定事实之特征所呈现的意义 相似或相同,那么 裁判者就可将前者归人后者的"类型",并赋予相应的法效果. 当然,裁判者可以籍由法律规范所意含的类型性掌握个案事实,并不意味着类型是 可以随意建构 的,因为此间涉及到类型建构的可能性以及可许性,例如刑法就明令禁止裁判者创 设新的犯罪类型以 实行类推.而就可能性而言,裁判者在从事类型化作业之际,他不仅须正确地评价 法律规范的意义, 也必须正确地评价个案事实的意义,并在规范与事实,方法与结果之间寻求一种反 思性平衡,惟有 如此,他才能正确地借助类型和类推,去消除规范与事实之间的张力.四,裁判上与类比推论相关的司法技术(一)正面推论与反面推论在司法技术上,正面推论又被称为"当然推论",它被认为是一种与类比推论相近似 的推论,或 者被认为是类推的一种特殊形式.而反面推论,则被视为是一种与类推相反的推正面推论正面推论在结构上呈两种表现形式,即"以小推大"和"以大推小".所谓"以小推大" 就是 "举轻以明重",而"以大推小"就是"举重以明轻".允许正面推论的依据是,如果某个 规范的法政 策依据(规范目的),在没有规范的事实中比在法律有规定的规范事实构成中更加 明显,那么类推适 用就总是合理的.[-123(P384)换言之,如果依法律规定,对于构成要件 应赋予法效果R,假定 法定规则的理由更适宜(与 相似的)构成要件B,那么法效果 "举轻以明重"的例子如,一条考试规则规定:"考生不得将纸条和书籍带人考场,否则该门功课 计零分",如果考生 被发现在考试过程中翻看纸条,那么无论那张纸条是否是由他本人带人考场 的,他的这门功课只能计零分.2.反面推论反面推论意指,倘若法律"只"赋予构成要件A 以法律效果R,那么,R 不适用于其他 构成要 件,即使其与A相似.反面推论依据的是"法律的有意沉默",即法律对某一事实没有 作出规定,是 因为立法者不愿意对其进行规范,即保持了一种深思的沉默.E73(P266) 民法上的相互抚/扶养义务,即要求反面推论.各国民法典一般皆规定(只有)直系亲 属才负有 抚/扶养义务,于此裁判者不得类推其他具有一定亲属关系的人负有这种义务.因 为立法者在立法之 际,是知道还有其他亲属关系存在的,例如兄弟姐妹.法律的沉默,意味着法律不承 认其他抚养请求 由此"类型"也就具有了三个可描绘的特征:层级性,边界的不明确性,组成分子的 不固定性(开放性),参见林立:《法学方法论 与德沃金》,学林文化事业有限公司2002 年版,第104 页,1O7—108 反思性平衡是类推之际不可缺少的思维准则,其在推论中的作用和意义,参见桑斯坦的相关论述.SeeCassRSunstein,OnAnalo— gYLegalReasoning,HarvardLawReview106(1993),P.750. 裁判上之类比推论辨析权,因此裁判者不得类推兄弟姐妹之间存在抚养义务. 法律的沉默并不构成一个法律漏洞,是故裁判者不能依据类推进行漏洞填补,而只 能以当事人不 具有请求权或个案不具有"可诉性"为由,适用反面推论驳回请求.不过裁判者在适 用反面推论之 际,必须确定依立法意图或法律目的,前述的法律效果仅适用于某一构成要件,而 不适用其他情况.(二)目的论扩张与目的论限缩1.目的论扩张 目的论扩张的出发点,是调适规范文义与规范目的之间的紧张关系,即规范文义的 事实构成过于 狭窄,以致根据规范目的必须被囊括在内的个案事实无法被涵摄进来.于此裁判者 须越出规范的"文 义射程",依据规范的目的将其扩张适用到个案事实之中. 因此目的论扩张就是类推适用的一种情况,当然这可能会和传统的说法相抵牾.后 者认为类推适 用是发生在"具有相似性"的案例之间,而目的论扩张是指"拟处理案型"和"已规范 之案型"之间 "类似性较低",只是基于规范的旨意,将"已规范之案型"适用到未规范之"拟处理案 型"上.El3] (P319) 不过这种界分显然存在硬伤,首先,以"具有相似性"和"类似性较低"两个分际不大 的标准来 作一学理划分,其效果和意义不免让人怀疑;其次,类推本身是一种基于法律目的 考量的漏洞补充方 法,类推所依据的"相似性",也是遵循"规范的旨意"而得来的,而绝不仅仅是局限于 案件外部直 观上的物理相似.于此可见,区分"目的论扩张"和"类推适用"的观点持有一个不当 假定,即裁判 者未经反省法律的目的,只凭外部物理特征就可以径行判断两种事态"相似"与 否.El4](P79)2.目的论限缩 目的论限缩同样缘起于规范文义与规范目的之间的紧张关系,即根据法条措词,规 范涵摄了规范 目的所不应涵摄的个案事实.在此情况下,忠实于文义的规范适用可能会导致结果 与法律所追求的目 的相悖,因此在裁判之际,将原本为法律条文所涵盖的个案,排除在该法律的适用 范围之外. 目的论限缩意在通过添加限制性规则,以消除法律体系中"隐藏的漏洞"——规范 对某一事实 问题虽已设有规定,但依制定法的内在体系及规范目的,应将其视为一种特殊情形 设置限制性的特别 规定,但这一限制性规则并不存在,所以构成了一个"隐藏的"漏洞.通过限缩创制例 外的正当性依 据,是"不同案件不同处理"的正义原则.限缩在裁判上的具体依据,则包括被限制的 规范之目的和 意义,特殊事实在法律上的特征和意义,以及依评价对法定案型和待决事实所做的 区分和识别. 《德国民法典》第 400 条即为目的论限缩之典型.该条禁止让与不可质押的债权, 据此,任何这 样的让与都是无效的.但是,如果让与者获得了等价的对待给付,那么法院就会违 背"清晰的文字" 宣布让与有效.[12](P366)因为《民法典》第400 条的立法目的,旨在保护不可质押 之债权的享 有者,倘若等价让与已经使他实现了债权的价值,那么法律同样应该保护作出了给 付的受让人. 五,结语 依据评价展开推论,是法律类推与一般类比思维的基本区别.在裁判方法论上,类 比推论则可视 为是对形式主义和现实主义的一种调和,它容许裁判者依据规则构成上的法定案 型与不典型个案之间 的在评价上的相似性,将规则转用到超出其"文义射程"的个案事实之中,因此可以 谋求形式正义和 实质正义的两全. 但类推也有其两面性.一方面,容许籍由目的论扩张方法涵摄新的个案事实,能够 补充漏洞,并 为原来的法律注入新的内容,开辟新路;另一方面,裁判者在选取类比点,确定相似 性之际所从事的 评价行为,也给推论过程带来了不确定性.虽然裁判理论上的"构成要件说"和"类 型"能够为类推 的进路提供指引,但仍不能保证裁判者能据此正确地完成"异中求同"和"同中求异 "的评价工作. 法制与社会发展因此裁判者在依据类推断案之际,每一步皆需注意在规范与事实,方法与结果之间 谋求一种反思性的 平衡. 鉴于类推适用的不确定性和可争辩性,裁判者还需注意在使用类比改变规则时, 否则,类比不合适.就制度变革和法律发展而言,类 并尽量不改动既定规则和原则的裁判者,会使用类比 比应当是渐进的.老实地相信自 变化一般较小. 己无权制定法律 ,"慢慢地逐渐向前爬去".D5](P297) 参考文献: [1]EdgarBodenheimer.Jurisprudence:ThePhilosophyandMethodoftheLaw[M].Cambri dge:HarvardUniversity Press.1974. 台北:学林文化事业有限公 司,1999. 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[责任编辑:贾少学] AnalysesontheAnalogicalReasoninginAdjudication CHENLin-lin (LawSchool,RenminUniversityofChina,Beijing,100872) Abstract:Thevalidityofanalogicalreasoninginadjudicationdependsonthefixedpointscho sen foranalogyandthefeaturesofthependingcasedistinguishedbythejudge.Unlikethegenerala nalo— gY,thejudgemustinvestigatethevaluejudgmentsunderlyingthelegalnormsandusehispers onale— valuationswhenheappliesanalogicalreasoninginjudicialprocess.Thoughanalogicalreaso ninghav— ingaformoflogicaldeduction,itisadefeasibleandargumentativejustificationinessence.Ho wto decidethesimilaritiesbetweenthefactscontainedinthenormsandinthependingcaseisthesti cking pointordifficultyofanalogicalreasoning,andthisneedsthejudgerefertotheoriesofinscapes types,andhandlesomekindsofjudicialtechniquetomakeareflexiveequilibriumbetweennormsand factsaswel】asmethodsandoutcomes. reasoning;evaluation;similarity;judicialtechnique 刀nH