练育强|| “刑事—行政”案件移送要件研究
摘要
新《行政处罚法》在原有“行政—刑事”衔接的基础上增加规定了“刑事—行政”衔接，从条文的字面文义以及隐含内容分析，“刑事—行政”衔接需要遵循实体与程序两方面的要件。实体要件包括违法行为、不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚、应当给予行政处罚；程序要件主要涉及移送衔接中的“及时”要求、刑事证据在行政执法中的适用以及衔接过程中的监督。仅从规范角度分析，无论是实体要件，还是程序要件，在内涵与外延上都存在着不确定的解释空间，正式实施后，也必将面临着更多的困境。之所以如此，既与行政权与司法权的不同属性相关，也与我国法律责任体系的分工相关。为此，需要思考已有“行政—刑事”衔接机制能否适用于“刑事—行政”衔接中，如不能适用应尽快建立衔接机制。
一、问题的提出
无论是制度层面，还是理论研究层面，有关行政执法与刑事司法的衔接，大多是立足于行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件。在制度层面，目前唯一的一部行政法规的名称就是《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》和党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也都是立足于深化行政执法体制改革，需要解决的问题是“有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。中央各部门联合或单独发布的衔接的规范性文件，除《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》等少数几部规范性文件涉及司法机关向行政机关移送追究行政责任外，其余20多部衔接规范性文件都是关于行政机关向司法机关移送的规定。在理论研究层面，自上世纪90年代起相关的研究就是关于行政处罚与刑事处罚衔接难的表现及原因、衔接适用的规则及原则以及衔接的制度设置等方面的研究。近几年的研究也大多是涉及行政执法向刑事司法的衔接，如《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》《论行政执法与刑事司法衔接立法：现状、趋势与框架》《初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关“行刑衔接”为视角》等。
但是，行政执法与刑事司法之间的衔接不仅仅是行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件，也涉及到司法机关向行政机关移送追究行政处罚或行政处分的案件。对此，早在1979年《刑法》第32条就规定了“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”。1997年《刑法》第37条又再次予以规定，该条的变化除了稍许文字更加精准外，只是将“由主管部门予以行政处分”改为“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，不过，由于配套制度的缺失，这一条文的实施不够理想。1996年制定的《行政处罚法》中5个条文涉及到的都是关于违法行为涉嫌犯罪的，不得以行政处罚代替刑事处罚，2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中也只是简单规定了“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关”。此次行政处罚法修改的重点之一就是“完善行刑衔接制度”，增加规定了“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。由于现有制度规定都是立足于行政机关向司法机关移送，司法机关如何向行政机关移送，其遵循的实体要件与程序要件如何实施以及实施过程中会面临哪些困境呢？这些就是本文拟讨论的主要内容。
二、实体衔接要件
新《行政处罚法》第27条第1款规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。该款分为两句，前句针对的是行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪的案件（下文简称“行政—刑事”衔接），后句针对的是司法机关向行政机关移送予以行政处罚的案件（下文简称“刑事—行政”衔接），对于“行政—刑事”衔接已有诸多研究，本文拟针对后句，即“刑事—行政”衔接进行规范要件分析。根据后句的规定，“刑事—行政”衔接的要件应当包括违法行为、不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚、应当给予行政处罚，具体要件的构成及其判断难题分析如下。
（一）违法行为的认定
虽然第27条第1款的后句中没有直接规定“违法行为”这四个字，但显然予以行政处罚的前提是一个违法行为，违法行为必然是“刑事—行政”衔接核心要件之一，并且后面两个要件也是围绕着违法行为而展开。因此，虽然没有直接规定“违法行为”四个字，但实际违法行为已经隐含在该句之中。从规范角度分析，不是该违法行为是否存在的问题，而是该违法行为是否只是局限于行政机关移送给司法机关的违法行为。
从该条文的文义分析来看，两个违法行为应该是同一个违法行为，之所以如此理解是基于两个角度的分析：一是该违法行为规定于同一款中，即第27条第1款的前后两句，前句是“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，后句是“对依法不需要追究刑事责任或免予刑事处罚的……”，显然这前后两句具有逻辑上的承上启下的关系；二是后一句的“对”字，该“对”的理解应该就是针对移送给司法机关的违法行为。
但是，结合其他法律、法规以及规范性文件的分析来看，除了少数法律、规范性文件规定的内容与《行政处罚法》第27条第1款相似外，大多数的法律、法规以及规范性文件都不局限于将“违法行为”理解为行政机关移送司法机关的“违法行为”。除《刑法》第37条的规定外，《刑事诉讼法》第177条第3款的规定是“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院”，显然，这一规定中的违法行为是普遍意义上的违法行为，绝不仅指行政机关移送的违法行为。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中的相关规定都不局限于行政机关移送给司法机关的“违法行为”。
这里尤其值得关注的是2015年《食品安全法》和《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中规定。《食品安全法》第121条是关于衔接的规定，第1款规定了“县级以上人民政府食品安全监督管理等部门发现涉嫌食品安全犯罪的，应当按照有关规定及时将案件移送公安机关”；第2款并没有延续第1款的表述，而是直接规定“公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品安全监督管理等部门和监察机关，有关部门应当依法处理”。《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第13条、第14条则更是从公安机关、人民检察院、人民法院等三个主体的角度明确了该违法行为是普遍意义上的违法行为。此外，唯一的一部关于行政执法与刑事司法衔接的地方性法规《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》，该条例第16条明确规定了公安机关对于“本机关发现的违法行为经审查没有犯罪事实的，或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当给予当事人行政处罚”的处理方式。
因此，从《行政处罚法》第27条的文义解释来看，司法机关移送给行政机关案件中的违法行为只是行政机关移送案件中的违法行为，但是立足于整个关于行刑衔接的规范来看，这一违法行为应该做更宽泛的解释，即只要是司法机关认定为不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，但是应该追究行政处罚的违法行为。
（二）依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的认定
“刑事—行政”衔接的第二个要件是“依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚”，对于该要件的认定还需要进一步的解构，具体又包括了依法中的“法”的认定、不需要追究刑事责任的认定、免予刑事处罚的认定。
1.依法中的“法”的认定
根据罪刑法定原则的要求，这里“法”只能是《刑法》与《刑事诉讼法》，其中有关刑事责任的规定主要是在《刑法》与《刑事诉讼法》中。《刑法》主要规定的是“不负刑事责任”，《刑事诉讼法》主要规定的是“不追究刑事责任”和“不需要追究刑事责任”。而有关免予刑事处罚的规定主要是《刑法》，《刑事诉讼法》中只有一个条款涉及，还指向了《刑法》，即第177条第2款的规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
2.不需要追究刑事责任的认定
《刑事诉讼法》从两个层面规定了不需要追究刑事责任，一是在第一篇“总则”第一章“任务和基本原则”中规定了不追究刑事责任的具体情形，二是在第二篇“立案、侦查和提起公诉”以及第三篇“审判”中规定了不同诉讼阶段不需要追究刑事责任的情形。
根据《刑事诉讼法》第一篇“总则”第16条的规定，不追究刑事责任的情形包括6个方面：一是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；二是犯罪已过追诉时效期限的；三是经特赦令免除刑罚的；四是依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；五是犯罪嫌疑人、被告人死亡的；六是其他法律规定免予追究刑事责任的。
从不同诉讼阶段来看，不需要追究刑事责任的情形是不一样的。在立案阶段，不需要追究刑事责任情形是人民法院、人民检察院或者公安机关认为“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微”，即《刑事诉讼法》第112条的规定，表现形式是“不予立案”。在侦查阶段，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，就应该“撤销案件”，即《刑事诉讼法》第163条的规定。在提起公诉阶段，存在着三种情形，第一种情形是“存疑不起诉或证据不足不起诉”，即《刑事诉讼法》第175条第3款中的规定，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”；第二种情形是“绝对不起诉或法定不起诉”，即《刑事诉讼法》第177条第1款的规定，“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定”；第三种情形是“相对不起诉或裁量不起诉”，即《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。在审判阶段存在两种情形，即《刑事诉讼法》第200条的规定，一种情形是“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”；另一种情形是“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。
对此，我们需要思考的是，是不是《刑事诉讼法》第16条中除第六种情形外的其他五种情形都会构成移送给予行政处罚呢？显然需要具体分析。第一，针对犯罪已过追诉时效期限的，由于针对犯罪的最低的追诉时效期间是5年，而行政处罚一般的追究时效期间是2年，违反治安管理的违法行为追究的时效期间是6个月，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，追究的时效期限为5年，因此，犯罪已过追诉时效期间而不予追究刑事责任的显然也不会被追究行政处罚责任的。第二，经特赦令免除刑罚的，这是针对已经宣判有罪并判处刑罚后，这里需要思考的是特赦令免除了严重的刑罚处罚措施后，较轻的行政处罚措施是否需要承担呢？对此，我们首先需要区分该犯罪是属于自然犯还是行政犯。如是自然犯，则显然不需要追究行政处罚责任的；其次，如果该犯罪属于行政犯，那么还需要考虑该违法犯罪行为是否在追诉期间内，如已过行政处罚的追诉期间也就自然不需要追究行政处罚责任；最后，还需要考虑特赦的原因以及行政处罚的具体种类一并结合来作出是否需要承担行政处罚责任。第三，依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，这属于自诉案件，侵害人的行为是否属于行政违法行为的范畴呢？对此，由于自诉案件往往不会影响到行政管理秩序，因此，这种情况之下应该不需要承担行政处罚责任，除非相应的行为已经导致了社会公共秩序的混乱。第四，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，由于刑事责任的承担主体主要针对的是自然人，单位是例外，因此，一般情况下犯罪嫌疑人、被告人死亡，案件就不需要继续进行下去了。与此不同的是，行政处罚的被处罚主体，即行政相对人，立法上一般确定为行为人，此处的行为人因不同领域而侧重不同，如在治安管理领域，以自然人为主，但在证券、银行等领域则以单位为主，少数情况下是自然人。那么，这种情况下，是否需要继续移送行政机关给予行政处罚就要分析具体情形了。如刑事责任和行政责任承担的主体都是自然人，那就没有移送的必要，但是如果行政责任的承担主体主要是单位，那就有移送行政机关给予行政处罚的必要了。第五，对于精神病人不负刑事责任的，由于《行政处罚法》第31条规定，精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，因此此种情况显然不需要移送行政机关给予行政处罚。
对于不同诉讼阶段不需要追究刑事责任情形，我们也需要思考的是：第一，侦查阶段和提起公诉阶段的“没有犯罪事实”而不需要追究刑事责任是否需要移送行政机关给予行政处罚？同样的情形是在审判阶段“依据法律认定被告人无罪”而作出无罪判决的情形下是否需要移送呢？此处“没有犯罪事实”以及“被告人无罪”是不是就意味着没有相关的违法行为呢？如是，则就不需要移送行政机关给予行政处罚。第二，侦查阶段的“犯罪事实显著轻微”而不需要追究刑事责任以及提起公诉阶段的“犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”而裁量不起诉的，对此，显然存在违法行为，只是达不到追究刑事责任的程度，这一类情形下移送行政机关给予行政处罚应是没有争议的。第三，提起公诉阶段因“证据不足不符合起诉条件”而作出的存疑不起诉以及“证据不足不能认定被告人有罪”而作出指控的犯罪不能成立的无罪判决，这两种情形都是因为证据不足而不需要追究刑事责任，显然，这种情形与“犯罪事实显著轻微”不同，“犯罪事实显著轻微”存在违法行为，而“证据不足”是否存在违法行为则难以判断。因此，是否需要移送行政机关给予行政处罚还是有一定的疑问的。
《刑法》中关于不负刑事责任的规定主要规定在第一篇“总则”的第二章“犯罪”的第一节“犯罪和刑事责任”中，涉及到的条文分别是第18条的精神病人、第19条的正当防卫、第21条的紧急避险，属于这三种情形之下都不负刑事责任。此外，在第201条第4款中也规定了不予追究刑事责任的情形，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。显然，在这几种情况下，应该是不需要移送行政机关予以行政处罚的。
3.免予刑事处罚的认定
免予刑事处罚在《刑法》中的表述是“免予处罚”，共有17个条文涉及“免予处罚”，其中第一篇“总则”中涉及到10个条文，第二篇“分则”中涉及到7个条文。“总则”的10个条文可以分为三类：一类是针对外国刑事判决的，即《刑法》第10条的规定，即“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”；一类是针对犯罪主体的，这里包括“又聋又哑的人或者盲人犯罪”“从犯”“协从犯”，分别规定在《刑法》第19、27、28条中，根据不同的情形可以从轻、减轻或者免除处罚；一类是针对犯罪行为的，这里包括“正当防卫超过必要限度”“紧急避险超过必要限度”“犯罪预备”“犯罪中止”“自首”和“立功”，分别规定在《刑法》第20、21、22、24、67、68条中，也是根据不同的情形可以从轻、减轻或者免除处罚。显然，除第一类情形外，其他两类还是存在着移送行政机关予以行政处罚的空间的。
“分则”中的7个条文涉及到8个罪名，第164条规定的“对非国家工作人员行贿罪”和“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，第273条规定的“挪用资金罪”，第276条之一的“拒不支付劳动报酬罪”，第351条的“非法种植毒品原植物罪”，第383条“贪污罪”，第390条“行贿罪”，第392条“介绍贿赂罪”。在表述方式上，“非法种植毒品原植物罪”中规定在收获前自动铲除的，可以“免除处罚”，“贪污罪”中规定的是可以“从轻、减轻或者免除处罚”，其余的表述都是可以“减轻处罚或者免除处罚”。对此，需要结合具体案件情况决定是否需要移送行政机关予以行政处罚。
（三）应当给予行政处罚
“刑事—行政”衔接的第三个要件是“应当给予行政处罚”。那么，如何来理解“应当给予行政处罚”呢？尤其是“应当”二字应该如何认定呢？
根据《行政处罚法》第2条的规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。对此可以从三个方面来予以理解。第一，行政处罚的实施主体是行政主体，尽管本条表述的“行政机关”，但综观《行政处罚法》全文，并非所有的行政机关都是行政处罚的主体，此外，除了行政机关以外，拥有行政处罚权限的法律法规授权组织和受行政机关委托的组织也是行政处罚的实施主体。第二，行政处罚针对的是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为。所谓行政管理秩序，是行政法律法规规定的行政机关与行政相对人之间的权利义务关系，是行政机关在行政管理活动中所要维护的秩序。第三，行政处罚的方式是减损权益或者增加义务。
如何理解“应当”二字，我们先从否定的视角进行分析，所谓否定视角，即不予行政处罚的情形，根据《行政处罚法》的规定，五种情形下不予或可以不予行政处罚：一是不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚；二是精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；三是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；四是当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚；五是初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。前三种情形是绝对不予行政处罚，第四种情形需要当事人举证，第五种情形属于裁量性不予行政处罚。对此，第一种和第二种情形属于客观性判断标准，不需要进行专业的判断，因此，在这两种情况之下，应该是不需要将案件移送行政机关。其余三种情形之下是否需要移送行政机关呢？显然后三种情况属于专业判断，如违法行为轻微、危害后果轻微等都属于行政法上的不确定法律概念，这种不确定法律概念界定属于行政权的判断范围。此外，当事人有证据足以证明自己没有主观过错的也应该是在行政程序中予以判断。因此，基于行政权与司法权区分，即使出现后三种情形也需要移送行政机关进行判断是否需要给予行政处罚。
基于同样的理论思考，“应当给予行政处罚”的判断主体应该是行政机关，对此，如果案件所涉违法行为是行政机关而移送的案件，则对该违法行为行政机关已经作出了判断，即该违法行为应当给予行政处罚，只是由于涉嫌犯罪而移送司法机关追究刑事责任，因此，当司法机关认为不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，自然应当及时将案件移送行政机关给予行政处罚。难以判断的问题是如果该违法行为不是行政机关移送的，而是司法机关直接受理、立案的案件，如何理解应当给予行政处罚的判断就较为困难了。
三、程序衔接要件
“刑事—行政”衔接中的程序要件主要涉及到衔接中“及时”的认定、证据如何衔接以及监督如何实施。此外，“行政—刑事”移送时，司法可审查后决定是否接收；“刑事—行政”移送，行政是照单全收还是也经过审查？具体论述如下：
（一）如何判断“及时”
《行政处罚法》第27条第1款中明确要求了两个“及时”，一是违法行为涉嫌犯罪，行政机关应当“及时”将案件移送司法机关，一是对于依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，司法机关应当“及时”将案件移送有关行政机关，也就是双向移送都需要遵循“及时”的要求。但是，对于“及时”如何判断，《行政处罚法》没有作出具体的规定，属于行政法上不确定的法律概念。对此，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及相关的规范性文件作出了一些规定，但是，也存在着一定的空白。
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件分为四步：第一步，立即组织专案组提出书面报告，即行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告。第二步，负责人批准或者不批准移送决定，行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送。第三步，公安机关审查是否立案，公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送案件进行审查。第四步，行政执法机关移送涉案物品及材料，行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续。
从行政执法机关向公安机关移送的4个步骤来看，在“及时”的判断上，还存在着两个空白点。一是第1步，即行政执法人员提交涉嫌犯罪案件书面报告的时间；一是第3步，即公安机关审查是否立案的时间，该行政法规只是规定了3日内决定审查，对于审查后什么时间内立案没有规定。对于第一个空白点，随后的规范性文件都没有涉及，也是无法涉及的，是不是涉嫌构成犯罪，既涉及行政执法人员的主观判断，同时也与调查进程中证据的收集紧密相关。对于第二个空白点，随后有3个规范性文件涉及到，但是具体规定的时间存在着冲突。2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》中规定公安机关应当自受理之日起10日内作出立案或者不立案的决定，案情重大、复杂的，可以在受理之日起30日以内作出立案或者不立案的决定。2017年食品药品监督总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中增加规定了“特殊情况下，受案单位报经上一级公安机关批准，可以再延长30日作出决定”。但是2019年应急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》中规定对于应急管理部门移送的涉嫌安全生产犯罪案件，公安机关应当自接受案件之日起3日内作出立案或者不予立案的决定。需要查证的，7日内作出决定，重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，30日内作出决定。此外，地方性法规《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》相同的是，明确了3日内进行审查，也没有规定审查的具体时间要求。不同的是，其规定了作出决定之日起3日内书面通知移送案件的行政执法机关，同时抄送人民检察院。
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，公安机关移送行政机关追究行政责任分为两种情况：一种情况是对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，即上述第三步，如认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料；一种情况是公安机关本机关发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关。显然，对于第一种情况，在“及时”判断上存在着与上述第三步同样的空白点，相关的规范性文件对于时限要求的规定以及冲突也应同样适用公安机关移送涉嫌犯罪案件的规定。对于第二种情况，只有《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》中作出了规定，对于不需要追究刑事责任，但依法应当给予当事人行政处罚的，应当在作出结论之日起3日内将案件移送行政执法机关处理。
从规范分析的视角，“刑事—行政”衔接中的“及时”判断还面临这样几个方面的困境。第一，相关规范性文件的效力及冲突。这些规范性文件的制定主体既有最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部共同制定，也有食品药品监督总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院共同制定，还有应急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院共同制定，因为涉及到要对违法行为进行行政处罚，那么一旦相对人不服行政处罚决定而提起行政复议或者诉讼，这些规范性文件是否需要进行合法性审查，以及彼此之间关于时限的冲突如何协调？第二，《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》作为一部地方性法规，能否就相关的诉讼时限进行规定，以及这一地方性法规在行政复议和行政诉讼中能否作为要求行政处罚决定合法性中程序合法的要求；第三，相关的规范性文件以及地方性法规只是对于公安机关移送的要求，那么人民检察院、人民法院如何判断对于不需要追究刑事责任而应给予行政处罚的违法行为应“及时”移送？能不能参照适用公安机关移送的要求？第三，不及时移送是否需要或应当承担相应法律责任？对于行政机关不“及时”移送，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定了应承担的法律责任，即行政执法机关“逾期”不将案件移送公安机关，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对此，司法机关能否参照适用？尤其是针对人民法院能否参照适用？因为，公安机关以及人民检察院上下级之间的关系实行的都是命令与服从，即领导与被领导，与行政机关之间的上下级关系一致，因此，对于预期移送案件，可以责令下级机关移送，但是，人民法院上下级之间的关系不是命令与服从，《宪法》第132条第2款规定“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”，也就是上级法院和下级法院之间的关系是“监督”，那么在下级法院不及时移送行政执法机关给予行政处罚时，能否责令移送，并且能否给予相应的行政处分。
（二）证据如何衔接
由于《行政处罚法》修订之前，无论是理论界还是实践部门，关注的主要是行政执法机关“有案不移、有案难移、以罚代刑”的现象，其中核心关注点之一就是刑事司法机关无法、也不屑使用行政执法机关取得的证据，其主要观点就是行政执法证据材料是由行政执法人员提取的，若没有经过刑事司法机关的认定，则无论是提取主体还是证据形式都不符合《刑事诉讼法》对刑事证据的要求，只有经过司法机关工作人员重新调取并加以转化，才能提交法庭进行质证。为此，2012年新修订《刑事诉讼法》第52条中增加1款，即“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。
但是，《刑事诉讼法》中这一明确规定并没有能够平息理论方面的各种不同意见：有学者明确提出该款违背了刑事诉讼的职权原则，即如果允许直接使用行政执法所获得的证据，那么就意味着在这些证据的收集上，行政执法机关具有刑事司法的功能，这显然与刑事诉讼的职权原则相违背，同时也不符合侦查一章中关于收集物证、书证的主体要求；还有学者提出既然行政调查所受到的法律限制并不严格，对被处罚人的权利保护也不完善，那么，由此所获取的证据材料就只能视为“行政证据”，行政人员所认定的行政不法事实也只能被用作行政处罚的依据；还有学者从证据种类、证明标准，以及第52条第2款中“等”属于等内还是等外，提出了行政执法证据和刑事司法证据衔接之间的冲突。
此次《行政处罚法》第27条不仅规定了行政机关移送司法机关，还规定了司法机关移送行政机关，并且在第2款中明确了“加强证据材料移送、接受衔接”，显然，这是“行政—刑事”衔接、“刑事—行政”衔接的关键所在，没有确凿、充分的证据予以支撑，无论是刑事责任的追究，还是行政处罚的实施都是无源之水、无本之木。那么，是不是行政执法与刑事司法之间证据衔接的困境只是存在于行政向刑事移送单方面的？是不是只要经过刑事程序取得的证据，行政机关就可以直接认定呢？对此，有研究者明确提出，“对行政不法事实的认定最多只需要达到民事诉讼的证明标准，而犯罪事实的证明则需要达到最高的证明标准”，因此，“依据刑事程序取得的证据效力会高于行政处罚需要的证明要求，从节约成本和证据及时取得的角度考虑，行政机关使用在刑事诉讼程序中收集的证据，只要达到法定的证据标准，行政机关就可以进行认定和处罚”。
显然，这种观点存在着很大的商榷空间，行政处罚和刑事处罚是两种不同的公法制裁方式，对其合法性的判断遵循的是不同的判断标准，尤其是行政处罚，其种类多样，既有对相对人权益造成轻微影响的申诫罚，如警告等，也有对相对人财产权造成重大损害的财产罚，如罚款以及没收。目前反垄断领域的处罚动辄以亿计，如今年4月10日国家市场监督管理总局针对阿里巴巴集团控股有限公司的处罚则更是高达182.28亿元，还有针对资格与资质的行为罚与能力罚以及限制人身自由的行政拘留等，这些不同的行政处罚合法性的证明标准显然不可能完全相同，因此，简单地说犯罪事实需要的证明标准高于行政违法事实的证明标准是存在着一定问题的。行政机关对其作出行政处罚决定合法性的判断是需要遵循《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》等法律，以及相应的法规、规章对其合法性的要求，绝不仅仅只要是司法机关移送的证据材料，行政机关就必须无条件接受，从而成为其作出行政处罚决定的事实认定。
首先，在执法主体方面。依法行政的首要原则就是职权法定，其要求任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受法律追究、承担法律责任。《行政诉讼法》第70条明确规定行政行为的作出主体如“超越职权”或者“滥用职权”，人民法院可以判决撤销或者部分撤销该行政行为，第75条还进一步规定了如果行政行为的作出主体没有行政主体资格，则人民法院判决该行政行为无效。此次修订的《行政处罚法》中也有着明确的规定，第43条规定“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人”，第55条进一步规定“执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查”。新法的这些规定都是要求行政执法人员具有执法资格，否则所作出的行政处罚决定的合法性就必然存在疑问。司法机关中的执法人员是否属于《行政处罚法》中的执法人员，司法人员的执法证件是否等同于行政执法证件？如回答是否定的，那么司法机关移送的证据材料中关于事实认定就存在着收集主体，也即执法主体的合法性质疑。
其次，关于非法证据的排除。目前不少刑事法律的研究者认为刑事司法领域非法证据排除的标准与产生的效果要远高于行政执法，有学者提出“在目前的行政执法实践中，大量存在的行政执法机关（包括公安机关的治安部门）通过行政执法程序替代刑事侦查取证的现象，这势必虚置了刑事诉讼非法证据排除规则”，还有学者主张“刑事诉讼法通过非法证据排除规则对侦查人员的行为进行更为有效的限制，对其非法行为产生更为明显的遏制效果。而反观行政调查程序，在督促和遏制行政人员的非法取证方面，所产生的积极效果要减弱很多”。显然，这些观点有失偏颇，刑事司法领域与行政执法领域对于非法证据的排除遵循的是不同的标准，所要实现的目的也有很大的不同。
《刑事诉讼法》第56条第1款规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从该款的规定中可以看出，刑事诉讼法中的非法证据排除规则主要用以规制非法言词证据，尤其是犯罪嫌疑人供述，其目的在于保障犯罪嫌疑人的供述自愿性，实现刑事诉讼保障人权的基本目的。对于非法取得的物证、书证等实物类证据，司法解释确立了可补正的排除规则，即一般在无法补正的情况下才予以排除。
行政执法领域非法证据排除显然并不是立足于规制非法的言词证据。《行政处罚法》第46条第3款和《行政诉讼法》第43条第3款都明确规定了“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”，但是何为“非法手段”，这两部法律都没有作出具体规定。2018年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第43条对此进行明确，其规定三种情形之下属于“以非法手段取得的证据”，这三种情形分别是：严重违反法定程序收集的证据材料；以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。显然，行政执法领域非法证据的排除主要是为了确保所作出行政行为的合法性。
因此，在两种不同的评判标准以及追求目的的情形下，很难区分哪种“非法证据”的排除更为严格以及效果更佳，在衔接过程中也就很难评判由于刑事司法证据采取了更为严格的“非法证据”排除规制，因此在行政执法领域就必然能够予以适用。
最后，在证明标准方面。有学者提出的“对行政不法事实的认定最多只需要达到民事诉讼的证明标准”，这观点的提出显然是对行政诉讼证明标准的不了解。虽然《行政诉讼法》第69条只是简单规定了“行政行为证据确凿”的要求，但是由于行政行为的多样性，目前无论是行政法学理论界还是司法实务界都主张行政诉讼证明标准并没有统一的适用标准，而应该根据行政行为的类型、行政案件的性质、对当事人合法权益影响等多重因素来确定案件的证明标准。
当前，判断行政行为合法性有三种证明标准，排除合理怀疑、明显优势证据标准、优势证据标准。排除合理怀疑主要适用于对行政相对人的人身权、财产权等合法权益产生重大影响时的适用标准，如行政拘留、吊销许可证、责令停产停业、责令关闭以及数额巨大的罚款等。明显优势证据标准一般认为是行政诉讼的主要证明标准，其要求一方当事人证据的证明效力明显较另一方具有较大优势，足以使法官确信其主张的事实真实存在，或更具有真实存在的可能性。优势证据标准，也即上述学者所主张的民事诉讼的证明标准，一般适用于案情较为简单、事实较为清楚，对行政相对人权益不会造成太大损害的侵害，适用简易程序作出的行政处罚，即《行政处罚法》第51条中规定的对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚。
显然，刑事司法与行政执法在执法主体、非法证据的排除、证明标准等方面都存在着明显不同，那么刑事司法程序中取得的证据是否还能如有些学者所主张的，可以直接适用于行政执法领域也就值得认真思考了。
（三）衔接监督如何进行
当前，无论是作为行政法规的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，还是地方性法规的《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》，以及其他规范性文件都是立足于监督行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件。如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条第1款规定“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督”，《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》的第三章“工作监督”全部是围绕着监督来进行规定，但此处监督也只是涉及行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪的案件，其第18条明确规定“人民检察院依法对涉嫌犯罪案件进行监督”。其实，上文已有分析，无论是《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，还是《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》都有关于公安机关对于没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任但依法应当追究行政责任的，应及时将案件移送行政执法机关作出处理的规定，但是在随后的条文中却没有关于监督此项工作的规定。那么，我们需要追问的，这项工作是否需要监督，尤其是在此次《行政处罚法》明确规定了司法机关移送行政机关后？如果需要监督，那么在现有的制度框架内应如何设置呢？
虽然有研究指出目前行政执法机关对于涉嫌犯罪案件的移送中存在着监督主体职责分工，监督依据以及监督效果等方面存在着一定的困境。但是，相较于“行政—刑事”衔接中监督的困境，“刑事—行政”衔接中监督面临着更大的困境，主要体现下述两方面。
一方面是监督主体如何设置。根据现行行政法规、地方性法规和相关的规范性文件中的规定，关于“行政—刑事”衔接案件的监督主体有人民检察院、监察机关、上级行政执法机关、本级或者上级人民政府。虽然上述关于监督困境的研究中指出目前监督主体存在着虚置的现象，但是从具体的条文分析以及具体实践来看，监督还是发挥着一定的作用，尤其是检察机关的监督则更是发挥了一定的作用。如2016年《最高人民检察院工作报告》中提到“开展破坏环境资源犯罪专项立案监督，建议监管部门移送涉嫌犯罪案件1852件，监督公安机关立案2040件”。
那么，“刑事—行政”衔接案件的监督主体能否比照上述设置呢？显然难度较大。“刑事—行政”衔接案件的主体既涉及到公安机关，也涉及到人民检察院，还涉及到人民法院，这些主体的性质都不相同，公安机关虽具有司法属性，但在管理体制方式还是属于行政性，即“命令—服从”模式，因此，现有的监督主体对其还能够发挥作用。但是，对于人民检察院以及人民法院如何监督则是需要认真思考的。首先，人民检察院自我监督的问题。根据现在人民检察院的内部机构设置，多个部门都涉及到犯罪案件的批准逮捕、审查起诉，那么是通过上级检察机关予以监督，还是本检察机关的其他机构予以监督？如何保证自我监督的有效性是需要认真思考的。其次，针对人民法院的监督，一是人民检察院能否对人民法院移送进行监督，一是上级人民法院能否监督移送。虽然，无论是人民检察院对人民法院，还是上下级人民法院之间，使用的都是“监督”二字，但要清楚的是人民检察院对人民法院的监督是指诉讼监督，“移送予以行政处罚”显然不属于诉讼范畴，而上下级人民法院之间的监督更多体现为业务之间的指导，而不是监督所应具有的行政隶属关系。因此，现有的监督主体很难对人民法院的移送进行监督。最后，监察机关能否予以监督？根据《监察法》第3条的规定，“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严”，显然，监察机关可以对所有行使公权力的公职人员进行监察，自然就包括了公安机关、人民检察院以及人民法院中的人员，但是其监察的范围是职务违法和职务犯罪，那么现在需要判断的是“刑事—行政”衔接案件是否属于职务违法或职务犯罪呢？显然，从现有的规定来看，要认定不移送行政机关予以行政处罚的行为属于职务违法或职务犯罪较难。
另一方面是监督效果如何保障。此次《行政处罚法》关于行政执法与刑事司法衔接修订的另外一个重要内容就是关于行政机关不移送追究刑事责任应承担的法律后果。即原第61条、现第82条的规定，修改了四个方面的内容：一是原第61条规定上级行政机关或者有关机关责令行政机关移送的前提是行政机关为“牟取本单位私利”而不移送的，现第82条取消了该前置条件；二是原第61条规定对直接负责的主管人员给予行政处罚的前提是“拒不纠正”，现第82条没有该前提要求，只要应该移交而不移交，以罚代刑的，就要予以处分；三是扩大了责任追究的主体，原第61条只是处分直接负责的主管人员，现第82条除了直接负责的主管人员外，还包括了其他直接责任人员；四是放松了追究刑事责任的要件，原第61条追究刑事责任的前提是“徇私舞弊、包庇纵容”，要求行政执法人员具有主观过错，现第82条只是要求“情节严重”。从该条的修改可以看出，既放宽了追究行政机关及具体负责人员行政责任的要件，又放宽了追究刑事责任的前提要件，其目的就是为了更有效地督促行政机关及时移送司法机关追究刑事责任。但是，非常遗憾的是，该条并不适用于司法机关向行政机关移送予以行政处罚的案件，那么司法机关及其直接负责人员不移送并不需要承担什么样的法律后果，相应的，即使明确了监督主体，其监督手段也是处于阙如状态，在没有法律责任约束的前提下，能够达到什么样的监督效果也就值得怀疑了。
结语
此次《行政处罚法》的修改是首次对“刑事—行政”衔接进行规定，因此，还未有具体的实践案例。本文的分析完全是立足于规范分析，对于实践中还会出现哪些难题还不得而知，正如“行政—刑事”衔接中面临的问题绝不仅仅是“有案不移、有案难移、以罚代刑”现象，而是要区分不同的执法体制，如有案不移、以罚代刑的现象既存在于中央垂直管理的执法衔接之中，同时也广泛存在着地方分级管理的执法衔接的实践之中，但是有案难移送或移送后得不到及时处理的现象则主要存在于中央垂直管理执法机关的执法实践中。
同样的，除了规范分析中存在的衔接困境外，“刑事—行政”衔接中司法机关移送给有关行政机关中的“有关”应是移送实践中的难题之一。如果该案件是由某一特定行政机关移送，那么司法机关移送的仍然是该行政机关，如果该案件是由司法机关自身发现的违法行为案件，那么这个有关行政机关中“有关”就难以判断了。以固体废物污染环境为例，根据2020年新修订的《固体废物污染环境防治法》第9条的规定，除生态环境主管部门外，还有发展改革、工业和信息化、自然资源、住房城乡建设、交通运输、农业农村、商务、卫生健康等多个主管部门对固体废物污染环境具有相应的监管职责，因此，移送给哪一个行政机关就不单纯是一个法律判断的问题，还涉及到很强的专业性的判断。此外，根据规范分析，“刑事—行政”衔接的前提是不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，那么已经追究了刑事责任的违法行为是不是就一定不需要移送行政机关予以行政处罚以追究相应的行政责任呢？
之所以实践中可能会出现这些移送中的难题，既与行政权与司法权的不同属性相关，行政权涉及政府各个职能部门，各个不同的职能部门都具有很强的专业性要求，司法权属于判断性职权，更多强调对于法律知识的把握，需要的是能够定分止争；也与我国法律责任体系的分工相关，行政法律责任和刑事法律责任同属于国家公法责任的重要组成部分，都在国家法律责任体系中占有十分重要的地位。两者既有不少共同性，如均由国家追究违法犯罪行为人的法律责任，实行的是“国家追究主义”，也存在着差异，这尤其体现在责任的承担方式上，其中行政责任中的能力罚是刑罚措施中所不具备的。这就必然会导致司法机关对于有关行政机关中“有关”难以判断，以及难以回答对于已经追究刑事责任的违法行为是否需要移送行政机关予以行政处罚。
因此，无论是“行政—刑事”衔接还是“刑事—行政”衔接，都不仅仅是一个立法问题，也不单纯是法理能够解释清楚的问题，关键还在于实践中各种制度的建设。这也正是《行政处罚法》第27条第2款中所关注的“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制”。对此，在“行政—刑事”衔接中所采用的“联席会议制度”“案件咨询制度”以及“信息共享机制”等，能否应用至“刑事—行政”衔接中，也就成为了移送实践中无法回避的问题。