高管违规担保后的公司权利救济途径分析｜审判研究
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随着商事主体投融资活动的日益频繁，担保行为与之俱增。而在公司生产经营活动中，高级管理人员（以下简称高管）越权决策的情形在所难免，反应到投融资领域即表现为高管以公司名义违规举债、违规担保等。尽管高管初衷可能在于解决公司困境，但上述越权行为极有可能对公司造成重大不利后果，其中尤以违规提供连带保证为甚。
一、权利保卫：违规担保的效力认定
公司遭遇高管违规担保，被债权人主张承担连带保证责任后，迫在眉睫的任务是进行权利保卫，否定连带保证责任的效力。而从相对的债权人角度来看，欲使高管违规担保行为对公司产生法律效力，需同时符合以下两项方可证成。
（一）表见代理的认定
就本文所讨论违规担保行为，高管显然不具备公司授权，故此时应率先考察担保行为对公司是否具备法律效力。
纵观现行法律体系，一方主体无代理权限而实施的行为，只有在构成表见代理时，才能将其效果归属于另一方主体。而无论学界亦或司法实务，对表见代理制度都已有深入细致的分析探讨，就表见代理中“权利外观”的认定也已形成较为稳定的裁判规则，限于文章主题，在此不做展开。
（二）债权人善意的考察
尽管债权人从高管诸多行为中，寻求符合表见代理“权利外观”证据的难度不高，但并不意味表见代理成立后，公司必然将承担连带保证责任，原因在于公司对外担保尚需经过《公司法》第16条的考验。
早年，就《公司法》第16条的众多争论集中于条文性质，其解题思路在于通过证成《公司法》第16条的三款条文是否属于原《合同法》第52条第（5）项所规范的效力性强制性规定，进而以违反法律强制性规定为由否认担保合同效力。
以九民纪要为标志，对《公司法》第16条的理解适用最终尘埃落定，完全摒弃上文所述思路，否定其属于法律强制性规定，转而通过表见代表制度，观察债权人接受公司法定代表人所提供担保时是否为善意，从而认定公司对外担保的效力。且上述思路再次得到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下文称《担保制度解释》）之肯定，表现为第七条相应规定，
具体为：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
高管违规担保的考察思路亦是如此，即确认构成表见代理后，仍需进一步考察债权人接受担保时主观善意与否（独立保函、担保公司、公司为其全资子公司担保等不在此限）。
依照当前法律规定和司法裁判规则，债权人善意的认定通常考量以下两个因素：
1.债权人是否审查公司有权机关决议。不考虑过多商业背景因素，通常而言，公司对外担保无异于凭空设定负担，故《公司法》第16条第1款明确规定，对外担保属于董事会或者股东会、股东大会决议事项，无论法定代表人亦或董监高人员均无权单独作出。至于具体是由董事会亦或股东（大）会决策、对应决策限额等，属公司内部自治事项，由公司章程自行约定。
而《公司法》就公司对外担保的特殊规范，构成法律公示效应，因此，债权人在接受公司担保时，应当履行商事主体的注意义务，审查公司同意担保的决议文件，以佐证其善意。
2.债权人是否审查公司章程。通常情况下，债权人接受担保时，对公司同意担保的股东（大）会决议完成形式审查（无需深究决议中签字、印章等是否为真实）即可证明其善意。
但当决议文件为董事会所作，或者被担保的债务人为提供担保公司的股东、实际控制人时，由于立法对此种情形的表决规则作出特殊规范，［1］因此债权人注意义务随之加强，审查范围进一步延展到提供担保的公司内部章程，应深入考察公司章程是否授权董事会可对外进行担保以及担保限额，考察公司为股东、实际控制人提供担保时的股东（大）会决议形成时，该股东或实际控制人控制的股东是否回避、其他参会股东是否取得过半数以上的同意等细节。
是故，债权人只有同时审查公司章程关于对外担保有无特别约定，以及担保事项的表决过程、决议内容是否符合法律规定的基础上，其接受公司所提供担保方可谓之善意。
实务中如果公司能够在表见代理或债权人善意层面取得有效抗辩，即可否定担保效力。与此相对，亦将有公司在诉讼中阵地失守，被判令承担担保责任甚至遭受法院强制执行。
二、权利救济：保证人追偿权的行使
公司作为连带保证责任人承担保证责任后可向债务人全额追偿，此系法律明文规定，尽管其理论依据尚无定论，但不影响文章主旨。而《民法典》担保制度较之前《担保法》有所不同，保证人追偿制度亦不同，故下文分开讨论。
（一）民法典生效前的保证人追偿
《民法典》生效前，保证人追偿的法律依据主要为《担保法》第12条最后一句“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，实务操作中还需留意以下问题。
1.是否必须先向债务人追偿后，才能向其他共同保证人追偿。对此问题，答案为否定。最高人民法院已在贺志鹃、安阳市嘉力石油有限责任公司、安阳市岷山有色金属有限公司追偿权案的裁判文书中予以明确，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下文称《担保法司法解释》）第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，实际用来规范各连带保证人之间承担的份额，并未对保证人追偿设定前置程序。［2］
但实务中应尽量以债务人、连带保证人为共同被告在同案提起诉讼，避免多次起诉造成诉累。
2.能否向无意思联络的混合担保人追偿。混合担保情形下，连带保证人承担责任后，能否向其他提供物保的担保人追偿，随着立法的演进而规则不同：
担保法对此予以肯定，［3］而《物权法》生效后却未明确表态，［4］从而使得司法裁判一度陷入混乱，支持与否定的裁判文书同时存在。随着《九民纪要》出台，在最高人民法院层面统一裁判尺度并明确“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”，从而明确否定了事先无互相追偿意思表示时，混合担保人互相之间的追偿权。
3.法律适用应以担保行为生效时为判断节点。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条规定，应以担保人的担保行为生效时间为判断节点，进而确定适用《担保法》亦或《民法典》
（二）民法典生效后的保证人追偿
《民法典》生效后，随之出台的《担保制度司法解释》，以意思联络为核心，就担保人承担担保责任之后的追偿权行使问题作出新的规定，［5］总结来看：
1.各担保人约定可以互相追偿并明确约定分担份额的，担保人可依照事先约定进行追偿；
2.各担保人约定可以互相追偿，或约定承担连带共同担保，但未约定份额的，由各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分；
3.各担保人事先无互相追偿的约定，但签署同一份担保合同的，担保人可主张其他担保人依照比例分担向债务人不能追偿的部分。
三、权利救济：损害公司利益责任的成立
保证人被动承担责任，多伴随着债务人清偿无力，此时不难发现，应然状态下，公司承担连带保证责任后对其他担保人的追偿可能落空；实然状态下，通过追偿权止损的难度与时间跨度更是可想而知。而高管作为整个事件的始作俑者却置身事外，故再将目光转向公司内部：
因高管对公司负有忠实义务和勤勉义务，所以《公司法》第149条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。同时《公司法》第148条第1款第（3）项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。
因此，公司有权对违规担保的高管提起损害公司利益责任诉讼，主张高管对公司进行赔偿。而就本文所讨论情形，具有类型化特征，其常见争议集中于以下方面。
（一）高级管理人员的认定
作为发生在公司法领域的侵权责任纠纷，立法对侵权行为人的主体作出特别限定，要求具备公司“高级管理人员”身份，而根据《公司法》第216条，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”上述规定显然难以从容应对纷繁复杂的商业世界，因此，需要司法裁判者运用智慧加以凝练。
司法实践中，常从以下角度考察高管之身份：
1.公司章程规定。此系《公司法》赋予公司自治权力的体现。公司可在章程中自行约定担任何种职务的员工属于高级管理人员范畴，以此与公司法衔接，对该等人员的管理权限与义务进行有效规范。
2.人事任免文件。高级管理人员通常由董事会或者执行董事决定聘任和解聘事宜，当公司的聘任或者解聘手续能够佐证其符合《公司法》第216条规定时，可证实行为人具备高级管理人员主体要件。
3.日常履职证据。若行为人既不符合《公司法》第216条的职务要求，公司章程对高级管理人员又未做任何特殊规定而无法适用，且人事管理制度混乱未留存任何任免文件时，能够证成行为人高级管理人员身份要件的希望，则寄于管理权限的实际行使状态。即公司应从日常签批合同、财务审批流程中的实际签批权限、会议纪要等文件中的签名身份等间接角度加以证明。否则，一旦公司作为原告无法证明被告具备高级管理人员，后续损害结果、赔偿范围等均无需讨论。
（二）损害结果的认定
就文章所讨论情形，在损害公司利益责任的构成要件中，“损害结果是否确定”是另一频发争议焦点，而此问题又常与追偿权行使关联，本文再次明确：公司遭受的损害结果，自公司实际承担连带保证责任时起既已确定，与追偿权行使与否无关，更与追偿权行使结果无关。
其一，损害公司利益责任与担保人追偿权系独立制度，二者构成要件不同、法律关系不同、涉及当事人亦不同，更不存在权利竞合的适用。
其二，公司作为权利受损一方，可自行选择权利救济途径，现行法律对此种情形并无强制性顺序要求。
其三，将损害结果与追偿权行使结果关联，本身既缺乏统一判断节点，又不利于公司的权利保护。对此三点的相关讨论，已在此前文章中加以概括，［6］本文不再展开。
其四，追偿权行使与主张损害公司利益责任，均系法律赋予保证人的权利，违规担保的高管无权以公司自身合法权利来否定公司另一合法权利。
（三）诉讼管辖法院
对损害公司利益责任纠纷的管辖，实践中存在两种做法：
1．被告住所地法院管辖。此种观点认为，该纠纷本质属于发生在公司法领域的特殊侵权责任形态，适用一般地域管辖即可，因而被告住所地人民法院享有管辖权。
2.公司住所地法院管辖。此种观点认为，该纠纷属于与公司有关的纠纷，应适用特殊地域管辖规则，由原告公司住所地人民法院依法管辖。且特殊侵权责任形态的观点之下，公司作为侵权结果发生地，对应住所地法院亦享有管辖权。
结语
因文章主要探讨公司的权利救济路径，故有别于以往，用一张图示作为结束：
［1］《公司法》第十六条第二款、第三款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
［6］参见顾德鹏：“公司高管越权对外担保引发的问题研究”，https://mp.weixin.qq.com/s/rY10TZj-W8EO4T2ZhLqh7w。