商品房建设必须招标,未招标或串通投标的建设工程合同无效|建设工程施工合同系列文章
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商品房建设项目属必须招标的建设工程，未经招标或者串通投标签订的建设工程合同无效
编者注：本文摘自北京两高疑难案件律师团队唐青林律师、李舒律师主编出版的《建设工程纠纷裁判规则》，撰稿人：唐青林、李舒、刘佳佳、瞿永山。
一、裁判要旨
商品住宅建设项目属于《招标投标法》规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。未经招标或者串通投标签订的建设工程合同无效。
二、最高法院该类案件的裁判观点（2个）
1、商品住宅建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。双方以对外招投标为名，行串通投标之实，违反《招标投标法》第四十三条、第五十五条等效力性强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》依法无效（见案例一）。
2、本案商品住宅为必须招标的项目范围。先订立《施工合同》允许施工人进场施工、然后寻找第三方参与招标投标活动后，与施工人再次签订第二份施工合同并将该合同在当地建设工程主管部门备案，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定。原审判决认定《建设工程施工合同》合法有效的事实和法律依据不足（见案例二）。
三、最高法院判决就该类案件中“本院认为”部分的论述
案例一：浙江八达建设集团有限公司与锦州鸿亿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[(2016)最高法民终574号]
最高法院认为：“一、关于本案所涉合同的效力问题。本案系建设工程施工合同纠纷，故合同效力如何为本案审理之前提。结合八达公司的上诉主张以及本院组织的庭审、询问前后双方口头和书面意见，现对鸿亿公司与八达公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》、2012年4月10日签订的三份备案《建设工程施工合同》的效力认定如下：
本院业已查明的事实表明，双方当事人在涉案工程招标前即签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，约定涉案工程由鸿亿公司发包给八达公司，合同估算总价为107,743,700元。同时，双方就承包方式、承包范围、工期等实质性内容亦达成了一致，且在合同中多次以“中标人”代称八达公司。据此可见，在涉案工程招标程序启动前，双方已将中标人内定为八达公司，此举属于为法律所禁止的招标人与投标人串通投标行为。在此情形下，八达公司在涉案工程的招标程序中中标，涉案双方遂依据三份中标通知书的内容就涉案工程签订了三份《建设工程施工合同》并进行了备案。该备案的三份合同中约定的工程价款合计仅为59,042,223.39元，此价格明显低于涉案工程的合理成本。而无论八达公司抑或鸿亿公司均认可双方实际履行的是《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，而非前述三份备案的《建设工程施工合同》。对此，本院认为，涉案工程为商品住宅建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。虽然鸿亿公司与八达公司通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，但结合《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》签订的时间、价款等内容以及双方实际的履行行为看，鸿亿公司与八达公司以对外招投标为名，行串通投标之事，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”等效力性强制性规定，双方于2012年4月10日签订的三份《建设工程施工合同》依法无效。又依据前引法律以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，鸿亿公司与八达公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》亦为无效。一审判决认定2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》合法有效属于适用法律错误，本院予以纠正。”
案例二：内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司与内蒙古口岸房地产开发有限责任公司、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司满洲里分公司等建设工程施工合同纠纷申请案[(2016)最高法民再91号]
最高法院认为：“（一）盛弘公司与口岸公司于2012年8月23日签订的《建设工程施工合同》的效力
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对前述法律规定进一步细化，将商品住宅列为必须招标的项目范围。《中华人民共和国招标投标法》第五十条规定，招标代理机构与招标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为，影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，口岸公司先允许盛弘公司进场施工，订立《施工合同》；然后寻找第三方参与招标投标活动后，与盛弘公司再次签订第二份施工合同，即2012年8月23日签订的《建设工程施工合同》，并将该合同在当地建设工程主管部门备案，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定。“盛世家园”项目二期5号商业住宅楼属必须招标的工程项目，但却没有进行具有法律意义的招标投标行为。因此，原审判决认定2012年8月23日所签《建设工程施工合同》合法有效，并以此为据计算案涉工程造价，事实和法律依据不足。”
四、相关法条
《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。