劳动合同签订常见实务问题（一）
我国《劳动法》明确规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，且劳动合同应当以书面形式订立。在2008年又颁布了《劳动合同法》，以对劳动合同的签订进行规制。然而，从1995年《劳动法》颁布以来，不订立书面劳动合同的现象屡见不鲜，直接导致了争议解决时双方各执一词，难以评断孰是孰非。劳动合同在维护劳动者和用人单位合法权益、实现劳动者劳动权、减少或预防劳动争议的发生等方面发挥着巨大的作用。因此在社会主义市场经济体制下以书面劳动合同规范劳动法律关系具有重大的意义。实践中，有关劳动合同签订的相关事宜存在各种各样的问题和现象，本文以案说法，希望能为用人单位在劳动合同的签订方面提供一些启示和思考。
问题一：仅签订《入职登记表》《入职协议书》或《入职流程确认单》可否视为已签订了书面劳动合同？
实务判例：
【（2019）皖11民终3446号】《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”
如果劳动者只是签订了入职协议书，但入职协议书不具备劳动合同的基本条款，无法体现劳动者工作岗位、工作时间、工作待遇、休息休假等涉及劳动者切身利益的条款，不能视为双方已经签订了书面劳动合同。
【（2019）京03民终5818号】法院认为，员工入职登记表并不具备法律规定的劳动合同应当具备的条款，不能视为已签订劳动合同，用人单位应向劳动者支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。
【（2019）京0112民初25359号】用人单位主张《入职流程确认单》具备劳动合同的性质，但《入职流程确认单》仅载明了合同期限及工资标准。劳动合同所应包含的双方权利义务条款、工作内容、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等内容，在《入职流程确认单》均未体现，故《入职流程确认单》不能被认定为双方之间的劳动合同。
评价和建议：
实践中，用人单位不与劳动者签订劳动合同，主要是为了防止劳动者手持劳动合同维权，但这种做法其实是掩耳盗铃。用人单位不仅达不到真实目的，反而面临承担二倍工资责任的风险。上述情形，实际上是用人单位在进入劳动仲裁或诉讼中为了应对未签订劳动合同的不利局面，找出双方在入职时的相关文件，以抵抗劳动者二倍工资的诉求。但这些文件所记载的信息往往无法满足劳动合同法规定相关要求，故实践中被认定视为已签订书面劳动合同的概率不大。建议用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同，且双方各执一份，或在设计相关入职文件时就按法律规定之要求，全面、具体地载明相关内容，并注意存档。
问题二：单位特殊劳动者未签订书面劳动合同，用人单位是否承担二倍工资差额责任？
实务判例：
【（2019）皖01民终4782号】根据《中华人民共和国公司法》等相关法律规定，公司监事是股东选派或委派，代表股东对公司高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。其身份具有特殊性，有别于公司一般员工，该身份使其有义务监督并督促公司与之及其他员工签订书面劳动合同，如不能提供证据证明曾要求公司与之签订合同，履行了公司监事的应有职责，其怠于行使监事职责的行为，其自身存在过错。其过错行为在先，错误行为之后要求公司承担未签订劳动合同的责任，并以此获取利益，有违公平原则，故其向用人单位主张未签劳动合同的二倍工资差额，不予支持。
【（2019）京03民终1057号】劳动者虽然自认其曾经担任人事专员和行政人员，但并无充分证据证明其负责公司劳动合同的签订，及造成未签订劳动合同的原因系由于劳动者个人怠于履行职责。
【（2019）京02民终10052号】虽劳动者在用人单位任职人事行政主管，管理员工签订劳动合同等事项，但用人单位并未有证据证明劳动者可以自行完成本人劳动合同订立的全部程序，以及劳动者拒绝与用人单位签订本人的劳动合同，而用人单位主张劳动者失职造成自己的劳动合同未能订立，没有事实依据，难以采信。
【（2019）渝03民终655号】劳动者担任总经理，其负有对用人单位进行全面管理的职责，包括对签订劳动合同负有管理职责。劳动者与用人单位签订的书面劳动合同到期后，其没有督促用人单位与其签订书面劳动合同，系其自身管理的失职，其对未签订书面劳动合同具有过错，故对其主张用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求不予支持。
评价和建议：
实践中，有一些特殊的劳动者，如企业HR、法务、总经理、分管人事的副总，具有双重身份，既是企业的劳动者，又是代表企业与劳动者签订劳动合同的人员。这类人诉讼能力强，法律经验丰富，往往可以利用职务便利或优势，故意不与用人单位签订书面劳动合同，并伺机准备主张二倍工资差额。并且从法理上讲， 负责签订劳动合同的管理人员，也无权代表用人单位与自己签订劳动合同。故为了规范这类人员的劳动合同签订事宜，建议在劳动者为用人单位负责签订书面劳动合同的相关人员时，用人单位必须另行指派其他人员作为代表与该劳动者签订劳动合同，并将这类人员的劳动合同另行保管，以防止其故意不提供或弄丢，倒打一耙说单位未与其签订劳动合同进而主张二倍工资。
问题三：劳动合同期满后未续订书面合同，劳动者仍然在原用人单位继续工作，用人单位是否承担二倍工资责任？
实务判例：
【（2019）皖01民终9544号】劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，但双方应当重新签订书面劳动合同，否则，用人单位应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款的规定向劳动者每月支付二倍工资。
【（2018）京02民终7267号】劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作……，在此情况下，因为原用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。
【（2018）闽01民终8927号】劳动合同在约定期限内对当事人有效，一旦合同到期，就对双方失去约束力，用人单位与劳动者之间的劳动合同期满后，双方的权利义务己经履行完毕。此后，用人单位继续聘用劳动者，劳动者仍在用人单位工作的，产生新用工事实，用人单位自原劳动合同到期后超过一个月不满一年，未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
评价和建议：
最新的《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”但该规定并未说明在此条件下用人单位是否需要向劳动者支付二倍工资。上述司法判例无一例外地支持了劳动者的诉求。故建议用人单位建立员工劳动合同到期预警机制，在劳动合同期满前，对是否续签、是否终止、是否顺延、经济补偿金是否支付等事项与劳动者进行协商并处理。
问题四：劳动者与用人单位补签（倒签）书面劳动合同，主张补签之日前的二倍工资差额，是否予以支持？
实务判例：
【（2019）渝05民终604号】劳动者与用人单位补签劳动合同的时间虽晚于实际用工之日，但补签的劳动合同期限涵盖了已履行的劳动关系期间的，应视为劳动者对前述期间未签订书面劳动合同双倍工资差额权利的放弃，劳动者的相关权利也通过与用人单位补签的劳动合同的方式获得了保障，其诉讼请求不予支持。
对于劳动者主张的2018年1月1日至2018年3月25日未签订书面劳动合同的二倍工资，因双方业已补签了自2018年1月1日起的书面无固定期限劳动合同，法院认为，对其主张的该段期间未签书面劳动合同二倍工资差额不应予以支持。
【（2019）皖04民终1033号】用人单位和劳动者补签书面劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，劳动者主张补签之日前劳动合同期内的二倍工资差额，不予支持。
评价和建议：
《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”但在实践中，用人单位往往因各种原因存在签订劳动合同滞后的现象。虽然可以通过“倒签”的方式弥补，上述判例也不支持劳动者在此情形下提出的二倍工资主张。但实际上仍然存在风险，譬如劳动者一致说是用人单位采取欺诈、胁迫或乘人之危等情形下倒签的，单位很容易陷入被动。故建议单位应至迟在用工之日起，一个月内与劳动者签订书面劳动合同。对于劳动者犹豫或拒不签订，应及时按《劳动合同法实施条例》第5条之规定书面通知劳动者终止劳动关系，以规避承担二倍工资责任或视为无固定期限劳动合同（用工之日起一年未与劳动者签订书面劳动合同）的风险。
问题五：用人单位与劳动者在劳动合同中关于合同期限延续的约定，是否有效？
实务判例：
【（2017）闽01民终6692号】用人单位与劳动者在劳动合同中约定，若合同到期没有及时续签而劳动者又继续留用的，劳动合同期限自动延续三个月，不违反法律、行政法规规定，合法有效。劳动合同到期后，双方没有续签合同，劳动者仍在用人单位工作，按照上述约定，应视为劳动合同期限自动延续三个月。劳动者认为关于合同期限延续约定无效，且主张未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。
【（2019）京0102民初6477号】用人单位与劳动者已经连续签订了两份固定期限劳动合同。至2017年9月1日合同到期时，双方应当订立无固定期限劳动合同。用人单位不得以续延条款约定为抗辩，视为与劳动者订立了一份与原合同期限相同的劳动合同。故用人单位的抗辩理由不能成立，2017年9月1日之后双方未订立书面劳动合同，用人单位应向劳动者支付未签劳动合同二倍工资差额。
【（2018）粤03民终16851号】用人单位、用工单位与劳动者签订的最后一份固定期限劳动合同约定“合同到期即终止，但本合同到期前三方均未提出终止，且在到期后继续履行的，合同期限自动延续两年，作为三方之间的书面劳动合同，并以此类推。”由此可以确认，三方对于合同到期仍继续履行的情况已经进行了约定，可以视为双方以原条件签订了书面劳动合同。该劳动合同并未限制劳动者提出签订无固定期限劳动合同的权利，劳动者若对自动延续两年有异议，其可以依据法律规定，在劳动合同到期前向用人单位提出签订无固定期限劳动合同，如其未提出，则视为各方均同意原劳动合同中关于自动延续两年的约定。自动延续期间，劳动者请求用人单位支付未签劳动合同二倍工资差额，不予支持。
评价和建议：
实践中，很多用人单位为了规避承担未签劳动合同二倍工资风险，直接在劳动合同中写明“在合同期满前，如双方无异议则本合同自动续签或者自动顺延。”有的约定了自动顺延X年，有的则没有约定年限。由于劳动者与用人单位的立场不同，对劳动合同法理解也会随之不同，从而引发对用人单位应否承担二倍工资的争议。事实上，约定顺延不是原劳动合同期限的简单延长，更非用人单位在原合同到期后续订劳动合同的责任、排除劳动者要求订立无固定期限劳动合同或变更劳动合同内容的权利。约定顺延的其实是一份新的劳动合同，而非期限，顺延劳动合同在视为重新订立劳动合同后，该续订合同可以视为双方签订合同次数，不会损害劳动者因劳动合同签订的次数问题而丧失主张无固定期限劳动合同的权利。但我们仍建议，如果劳动者已签订过两次固定期限劳动合同，尽量不要在第二次固定期限劳动合同中约定顺延之事宜。要在第二份劳动合同到期之前与劳动者协商终止或续订（无固定期限或固定期限劳动合同）事宜，切勿以“约定顺延”的简单方式处理。
（未完待续）
作者简介
常 乐
国浩太原办公室合伙人
业务领域：人力资源、劳动法务