论无效法律行为的转换 | 至正 • 论法
本期主笔：王曦
商事庭入额法官
复旦大学全日制法学硕士
青年审判业务带头人
《民法典》1260个条文里，包括但不限于合同编526个条文调整合同关系，可以说调整合同关系的规则占据《民法典》超过半壁江山。中国社会已然进入契约时代。
《民法典》是一部体现对交易便利权利平等保护的民法典。王轶教授将“交易便利”，理解为鼓励交易。即：在《民法典》的合同编中主要体现为，所有的规则设计都应当尽可能地促进合同关系的成立；都应该让成立的合同尽可能地成为生效的合同；都应该让生效的合同中的债权尽可能地得以圆满实现。
易言之，尽可能促进合同有效，是为《民法典》合同编规则理解与适用应予秉持的宗旨。合同行为是典型的民事法律行为之一。于此背景，“无效法律行为的转换”这一我国尚无法律明文规定、但已见诸司法实践运用的制度价值再次得以彰显。
一、无效法律行为转换的国内实践
1.规定与解读
01
【独立担保】……银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。
——最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》
02
对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。
——最高人民法院于2007年5月30日召开的全国法院民商事审判工作会议
03
土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条
04
（针对《民法总则》第155条规定）无效的法律行为虽然自始无效，但在无效法律行为具备其他法律行为要件时，如果可以认为当事人知道该法律行为无效就会实施其他法律行为的，其他法律行为是否有效？换言之，无效法律行为是否可以转换为其他法律行为而有效？关于此点，虽然在学者的专家建议稿中有提及，各国民事立法也有相应的立法例，但正式通过的民法总则完全没有规定。在审判中，为尊重私人自治，可以依照法律规定或者当事人意思认定其他法律行为发生效力。但需要强调的是，无效法律行为的转换并不是说无效法律行为可以发生效力，而是在法律行为无效但具备其他法律行为要件的情形下，依其他法律行为发生表意人想要达成的法律效果。
——沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用·下册》第1025页
2.案例与探索
01 《经有权人民政府批准转让划拨土地使用权的，应按照补偿合同性质处理——海天公司与京门公司、海商建公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案》，载《民事审判指导与参考》总第50辑。“由转让合同转化为补偿性质的合同，符合当事人之间的意思表示。划拨土地使用权人转让土地的目的是为了获取一定的利益，受让方受让土地是为了取得土地的使用权，但由于划拨土地未经批准不得转让，划拨土地使用权人与受让方之间订立的土地转让合同是无效的……司法解释规定将在起诉前政府部门同意转让，并由受让方直接办理土地出让手续的，可以转型为补偿性质的合同……”
在有如上述 01 、 02 、 03明确规定的情况下，司法实践中通常直接以适用法律即“依照司法解释或民商事审判会议精神”的形式，适用无效法律行为的转换。
02 上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初10910号高某与曹甲、沈某借款合同案：曹甲与沈某出借20万元于高某，曹甲去世，继承人为曹乙、曹丙。高某向沈某归还10万元，沈某出具收条称“至此与高某之前债权人与债务人的债务消灭” 。该意思表示系对属于曹乙、曹丙遗产份额的债权债务的无权处分行为，事后未得到追认，应属无效；但沈某所作出的归还借条的行为及结算债务的意思表示构成了债务免除的法律行为，该法律行为符合其真实意思表示，应属有效。既然沈某免除了高某的债务，该10万元还款应作为归还曹甲的遗产部分的借款，双方的债权债务关系消灭。
该案应属依照上述 04 针对《民法总则》第155条所阐释的精神，在一般民事法律行为的层面对无效法律行为转换的适用。
03 另对不少案例“将未设立的抵押权转换成抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任”，是否属于无效法律行为的转换的运用，因各界对“办理抵押权登记是否属于民事法律行为”认识不一，故此尚存分歧。
二、无效法律行为转换的起源发展
无效法律行为因缺乏民事法律行为的生效要件，在法律上自始确定、当然、完全不发生法律效力，不发生当事人欲以实现的法律效果。这是公权力对意思自治干预的表现之一，与此同时，为缓解这种干预，各国亦为该无效设计了“复活”救济之路，包括无效法律行为的解释制度、无效法律行为的转换制度。
无效法律行为的转换制度是传统大陆法系民法制度，英美法中亦见其身影。最早可追溯至罗马法时期相似的古典案例：罗马的元老院依尼禄帝申请作出了一个“将无效的具有物权效力的遗赠转换为具有债权效力的遗赠”的决议，从而将“一个法律行为无效却具备他行为要件，并且他行为又合乎当事人意思的，则视他行为有效”的“转换”概念以判例的行使固定下来，此为无效法律行为效力转换制度的最初模型。
《德国民法典》《中华民国民法典》（现仍施行于我国台湾地区）及日本、法国、意大利均不同程度继受该制度。其中，《德国民法典》第140条立法，堪称典范，该条规定：“无效的法律行为具备另一法律行为的要件，可认为当事人在知道行为无效就愿意另一法律行为有效的，另一法律行为有效”。
各地域法律表达有所不同，中心意思无本质差别，即为，某一无效的法律行为（通常称基础行为）具备另一法律行为（通常称替代行为）的要件，若可认为当事人知道基础行为无效即愿意为替代行为，则替代行为有效。
三、无效法律行为转换的构成要件
1.法律行为成立且无效
只要具体行为有效，或者虽然具体行为有效力瑕疵，但未到无效程度，属于可撤销或效力待定，行为尚可因可撤销权人放弃行使撤销权或有权人予以同意、追认等事由而有确定有效可能的，转换规范就被排除适用。
2.无效法律行为中包含另一有效法律行为，含义有二：
第一，替代行为的构成要件范围小于基础行为；
第二，替代行为成立且有效。
3.转换符合当事人的拟制意思
如满足上述前提，则无效法律行为转换为替代行为成为可能；如转换符合当事人的拟制意思，则转换的可能得以实现。
四、无效法律行为转换的裁量标准
我国《民法典》没有规定无效法律行为一般转换规范，只有司法解释、审判纪要或法条解读层面的特定单一领域的具体转换规范，但如前引述，针对《民法总则》第155条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”（暨《民法典》第155条），《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用·下册》已从债法总则-合同编通则高度将无效法律行为转换纳入一般民事法律行为规范考量，认为“在审判中，为尊重私人自治，可以依照法律规定或者当事人意思认定其他法律行为发生效力。”司法实践中，亦见个案尝试。
但无效法律行为转换是法律行为效力规则的例外，其实践操作主要取决于法官，具有很大的认知空间，为了规范适用，有必要根据相关学理并借助域外经验、结合已有司法实践，总结探寻必要的裁量标准。
笔者认为，意思表示是法律行为的根基，法律行为承载着意思自治，作为法律行为规制形式布局的一环，无效法律行为转换规范因此应立足于维护意思自治，法官裁量亦应以此为核心准则，在使用规范于具体个案中，最大限度地探求当事人的真实意思、维护当事人的意思自治，最终实现保障交易、便利交易的规范目标。
整体概括而言，法官对无效法律行为转换的适用应注意：
首先，转换应合正当目的。无效法律行为转换的适用以不违反法律对无效法律行为的特定限制为原则，正如德国联邦最高法院指出：如果违反善良风俗的行为人可以期待，他在最糟糕的情况下也可以得到尚且符合善良风俗的东西，那么“对他而言，违反善良风俗的法律行为就失去了法律规定无效性后果时加诸的风险”。若对违反社会公共利益和公序良俗的无效法律行为予以转换，将架空立法对此类无效民事法律行为的规范意图，转换制度亦失其正当目的。
其次，严格遵循构成要件。无效法律行为转换须符合三个要件。从内容上看，这种规范高度抽象概括，普遍适用于所有的无效法律行为，而非仅针对某一领域，故可称为一般转换规范。而法官在予以适用时需根据具体情况“一事一议”，其授权法官裁量的意蕴非常明显，为此，应依照三要件，依逻辑层层递进，严格加以适用，避免恣意擅断。
再者，准确探究当事人真意。个案的具体行为有其自身的限定要素，除了表达该行为的语句文义，还包括当事人的行为目的、通常习惯等个性要素，从而使得具体行为具有独特性。基于此，法官在针对具体行为包括基础行为、基础行为之中所含替代行为以及同意替代行为转换的意思表示行为进行解释时，不能超越其文义、体系、目的等限定要素，而应在呈现该行为的文义表达的基础上，结合整体语境、行为的性质和目的、交易习惯、诚实信用原则等因素进行综合判断，确定当事人意思表示的含义，从而考量能否适用转换规范、如何适用转换规范，达到保护当事人真意的目的。
END