“发包人擅自使用”的理解与认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[下称：“《建工司法解释（一）》”]于2021年1月1日正式开始实施，其第14条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上述条文明确规定在建设工程未经竣工验收的情况下，如发包人擅自使用，其又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。然而，何为“发包人擅自使用”，相关法律法规并未做进一步明确解释，实务中对其的理解与认定亦存在争议，值得探讨与研析。

《中华人民共和国建筑法》第六十二条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”根据上述法律规定，建设工程必须经验收合格，才可交付使用；未经竣工验收，发包方不得擅自提前使用。如此，建设工程经竣工验收合格后，发包方使用建设工程就不存在擅自使用的问题。建设工程涉及公共利益与人民群众生命财产安全，建设单位须组织竣工验收，办理环保、规划、消防等手续齐全，经验收质量合格后进行备案。

《建工司法解释（一）》第十四条的立法目的是在上述法律规定的基础上，为了平衡发包方与承包方的利益，区分不同情况下建设工程质量风险责任承担主体而作出相关规定。如发包方提前使用已完工工程而不予验收，然后以工程未验收或验收不合格为由拒绝向承包方支付巨额工程款，将严重损害承包方的合法权益，亦不符合上述法律规定的要求。发包方擅自使用建设工程的工程质量风险责任承担为：（1）建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，对于擅自使用部分，如果出现质量问题或有质量瑕疵，则由发包方自行承担维修、返工或重建等责任；（2）建设工程的地基基础工程和主体结构，即使发包方擅自使用，如其还在合理使用寿命内，承包方仍然需要承担相应民事责任。

关于“擅自”的理解与认定，笔者认为，是指发包方不组织承包方、监理方等单位对建设工程进行竣工验收而提前使用的行为。法律的解释有多种方式，对“擅自”的法律解释应遵从“目的性限缩”原则，即并不是发包方提前使用建设工程就认为是擅自使用，而是要遵从法律规定的立法原意，作出公平合理的理解与认定。王泽鉴先生云“目光往返于法律与事实之间”，其导师拉伦茨在《法学方法论》中亦提到法律事实应涵摄到法律规定的构成要件下去考量，具体分析案件事实是否符合法律规定的构成要件之规定。关于发包方提前使用不属于“擅自”的规范范畴事宜，留待下文详细阐述。

关于“使用”的理解与认定，在建设工程的语境下，目前理论与实务中存在三种观点：第一种观点认为，发包人物理上占有或控制了建设工程，即视为“使用”；第二种观点认为，发包方按照建设工程的通常用途进行使用，应当认定为“使用”；第三种观点认为，只要发包方对建设工程采取了占有的方式，即可认定为“使用”。笔者认为，《建工司法解释（一）》第十四条所规定的“使用”，不是指发包方物理上通过“物品”或“人员”进出建设工程领域内，而是指发包方按照合同的目的、合同规定的技术规范或指标等正式运行或运营使用建设工程的行为。

发包方的试运行或验收过程中的使用，不属于《建工司法解释（一）》第十四条所规定的“使用”。在有些建设工程项目中，发包方需要通过试运行来检验建设工程是否符合合同规定的技术指标要求或是否能够实现合同目的。发包方只有通过对建设工程进行试运行，才可能发现存在的质量问题，并要求承包方予以整改以达到合同约定以及国家行业标准。有些特殊类型的建设工程，发包方试运行是工程验收的必经程序。例如，笔者代理的某上市公司控股公司酒厂水处理工程案件，给水处理工程与污水处理工程的检验验收，试运行或使用是竣工验收的必经阶段，此时发包方提前试运行案涉工程，就不应该属于“发包方擅自使用”的规范范畴。

发包方在特定情况下对建设工程进行修缮或接收不属于“发包方擅自使用”的规范范畴。施工过程中，发包方或监理单位如发现建设工程存在质量问题需要返工、整改时，承包方有义务及时予以修缮。但如经承包方修缮后仍不合格甚至承包方拒绝修缮的情况下，为了建设工程的顺利进行，防止损失的扩大，发包方可委托第三方进行返修、整改，但由此产生的整改费用应由承包方承担。这种情况下，发包方委托第三方进入建设工程领域进行修缮的行为不属于“发包方擅自使用”的规范范畴。

“擅自使用”亦存在例外情形，建设工程未竣工验收并不全部是发包方的原因，原因也可能是承包方不配合验收或承包方没有使得建设工程达到验收合格的专业能力。例如，笔者代理某上市公司控股公司工程总承包案件，发包方通知承包方对案涉工程进行联合调试，但承包方要求先行支付联合调试通过后的工程款项再予以开展联合调试，不予配合工作。通过履约过程考察发现，承包方亦无专业能力对案涉工程进行返修、整改以达到满足合同设计技术要求与合同目的。此致情况下，按照合同约定，亦遵从法律立法目的，为防止损失的扩大，发包方可通知承包方移交建设工程，由发包方接收后交给有专业能力的第三方进行返修、整改，修缮费用由承包方承担。如此，才符合民法之公平、等价有偿原则。

The end.