【建纬观点】《建筑法》修改应对建设单位拖欠工程款进行规制 / 四六文摘

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现行《建筑法》第18条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”，这条提倡性的条款以及该法“法律责任”部分条款，均未对建设单位未“按照合同约定及时拨付工程款项”是否应承担责任？应承担什么责任？等作出相应规定，也就是说《建筑法》并没有对建设单位拖欠工程款作出相应规定。

建设单位及时支付工程价款是工程建设活动的根基。一切建设活动本质上都是建设资金的物化，任何直接的工程实施行为都无法脱离资金的支持；工程的质量与安全从根本上来说，也必须建立在资金之上，没有足够的资金，一切工程质量与安全就是无本之木，无源之水，正常施工也难以为继。因此，完全有必要在《建筑法》修改时增加对建设单位逾期支付价款的违约责任进行必要法律规制，尤其是市场中拖欠工程款的顽症久治不愈，立法更应该制定严厉的管制措施。

一、拖欠工程款是我国建筑市场的痼疾，引发一系列不良后果。

全行业被严重拖欠工程款已经成为我国建筑市场的一大痼疾，数额巨大的拖欠款已成为整个建筑行业沉重的负担，也引发了一系列严重的后果，尽管政府部门不断清欠，但收效甚微。

（一）我国建筑业拖欠工程款数额巨大。

早在2002年，原建设部曾发布数据，全国建设单位累计拖欠建筑施工企业工程款达3365亿元，相当于当年建筑业总产值的19.6%，全行业拖欠款影响深度达到18.1%。此后，建设领域拖欠款清收难，工程款久拖不还的现象日趋严重，被拖欠3年以上的款项占25%，被拖欠时间最长的一笔达20年之久。在广东省，拖欠3年以上的工程款比例竟高达71%。

当下，工程款拖欠问题并无消弭的迹象。根据贵州省统计局2013年公布的调查数据显示，仅2013年上半年，仅贵州省一省，建筑业企业应收工程款就已达到217.36亿元，比上年同期增加49.98亿元。拖欠工程款引发大量的纠纷案件，在中国裁判文书网采用“欠付工程款”作为关键词检索，得知2015年至2019年相关民事判决、裁定数量分别为4991件、10281件、17126件、21891件、27836件，可见近年来，工程价款拖欠问题非但没有解决，反而有愈演愈烈之势。

（二）拖欠工程款的恶劣影响。

1、拖欠工程款导致建筑业企业片面追求回款率的畸形发展。

建筑业企业既是劳动密集型企业，也是资本密集型企业，其资金占用量大，利润率低。根据中国建筑协会公布的《2019年建筑业发展统计分析报告》，建筑业总体利润在3.5%左右徘徊。由此可见，如果一个项目被长期拖欠的工程款超过3.5%，则这个项目事实上几乎就没有利润。众所周知，我国绝大多数项目的拖欠数量远远高于3.5%，由此可见，拖欠工程款对企业的影响的严重性，严重影响了资金的周转，而且还大大增加了贷款利息负担和负债率，甚至导致一些企业因资金链断裂而破产。此外，由于大量资金被占用，直接影响设备、技术、人员更新和进步，造成企业骨干、技术人才大量流失。更严重的是，一些企业为转嫁拖欠工程款的风险，在工程中偷工减料，降低质量标准，给建筑产品留下了安全隐患。近年来，对于大多数的建筑企业而言，资金周转率已经取代工程质量成为企业最核心的追求，回款指标也已成为工程管理绩效考核指标中最重要，甚至是唯一重要的指标。建筑业的这种情况是一种畸形发展，已经严重束缚了企业经营，制约了行业发展。

2、拖欠工程款影响从业人员生活，危及社会稳定。

巨额工程款的常年拖欠导致企业资金严重紧缺，长期不能按时、足额支付职工的工资、医药费、五险一金等。根据2020年2月28日人力资源社会保障部的公开资料，我国农民工总量2019年已达到2.9亿人，其中大多数集中在建筑业这个技术含量较低、劳动密集度较高的行业，建筑工地成为拖欠农民工工资的重灾区。多年来，因建筑企业累计拖欠工资，农民工合法权益受到严重侵害，并因此多次引发了集体上访以至堵路、封桥、静坐等事件，一些农民工甚至用“跳楼”、“自杀”等极端方式追讨工资，增加了社会不稳定因素。

3、导致大量三角债产生，破坏诚信原则，搅乱市场秩序。

拖欠工程款问题造成了广泛的连锁反应和恶性循环。一方面建筑业企业被大量拖欠工程款，另一方面建筑业企业又拖欠分包企业的工程款、材料设备供应厂商的购货款、农民工工资和国家税款、银行贷款。大量“三角债”的产生，引发了多头的债务纠纷，造成了社会信用关系的极大扭曲，同时也掩盖了因建设资金不足而盲目建设的问题，破坏了正常的社会经济秩序。

（三）多年来主管部门不断清理拖欠，但未能根本性解决。

1、行政主管部门对于拖欠工程款问题的政策引导。

2003年8月12日，国务院发布《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发[2003]18号）提出：“（十八）完善市场监管制度。加强对房地产企业的资质管理和房地产开发项目审批管理，严格执行房地产开发项目资本金制度、项目手册制度，积极推行业主工程款支付担保制度。”

早在2003年11月，国务院办公厅就发布《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知（国办发[2003]94号）》（下称《解决拖欠通知》），对提出解决开发项目拖欠的工程款提出了一系列措施。

2016年1月，国务院办公厅发布《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》提出：“（十五）加强建设资金监管。在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采用经济手段约束建设单位履约行为，预防工程款拖欠。加强对政府投资工程项目的管理，对建设资金来源不落实的政府投资工程项目不予批准。政府投资项目一律不得以施工企业带资承包的方式进行建设，并严禁将带资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款。（十六）规范工程款支付和结算行为。全面推行施工过程结算，建设单位应按合同约定的计量周期或工程进度结算并支付工程款。工程竣工验收后，对建设单位未完成竣工结算或未按合同支付工程款且未明确剩余工程款支付计划的，探索建立建设项目抵押偿付制度，有效解决拖欠工程款问题。对长期拖欠工程款结算或拖欠工程款的建设单位，有关部门不得批准其新项目开工建设。”

2017年2月21日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》再次提出：“（十）规范工程价款结算。审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记。对长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工。”

2019年12月30日，国务院发布《保障农民工工资支付条例》，其中第23条规定：“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设” ；第24条规定“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。”

2020年7月5日，国务院发布《保障中小企业款项支付条例》第八条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日”。

由此可以看到，行政主管部门对于工程款拖欠采用的主要的行政规制手段包括：项目资本金制度、信用制度、开工许可审核制度、支付担保制度、限制违约的建设单位的新项目审批等方式。

2、最高人民法院对于拖欠工程款问题的司法评判和引导。

针对《合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，最高人民法院于2002年6月对此制定了相应的司法解释。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持” ；第9条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”；第17条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息” ；第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。

可见，司法主管部门在工程款拖欠的问题上，除了一般合同对于违约方的惩罚方式外，还增设了建设工程优先受偿权、支持垫资利息、支持工程款利息、禁止建设单位变更招投标文件实质性条件、有条件允许无效合同实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利、无效合同实际施工人代位求偿权制度等。

二、目前行政和司法解决工程款拖欠的对策和力度不适应。

比较愈演愈烈、久治不愈的工程款拖欠顽症，目前仅通过行政和司法的手段和对策都难以遏制市场长期形成的弊端，其对策和力度也都不适应解决拖欠工程款的客观需求。

（一）各类管理手段层级不高，缺乏法律级别的相应规制。

综合上述规定，行政层面对于拖欠工程款问题的管理要求最高层级为行政法规，司法层面对于专项治理拖欠工程款问题的管理要求最高层级为司法解释，而行政法规、司法解释中的规定过于片面，或者过于原则，相对较为完善的管理规则往往以政策或政府指导意见的形式出现，效力层级普遍不高，缺乏法律层面的有效规制。

《行政处罚法》第九条：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第十条：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。” 第十一条：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第十二条：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”第十三条：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”从上述规定可以看出，行政处罚主要以法律和行政法规为准，其他层级的法律规定仅能在法律和行政法规的框架内进行细化，而不得创设。因此，政策或政府指导意见不能作为行政处罚的依据，不具有真正的强制力；而目前行政法规级别的规定对于拖欠工程款的处罚规定亦过于原则，难以作为处罚依据。

故，彻底制约拖欠工程款的问题，需要法律层面予以专项规制，显然，作为建筑系统基本法律的《建筑法》担此重担自无疑义。

（二）目前相关政策的规定过于原则，且执行力度不强。

纵览前文政府主管部门的政策文件，我们不难发现，政策文件中对于拖欠工程款的处理方式过于原则，缺乏实施细则，且最为重要的问题在于缺乏相应罚则。民法领域法谚有云：“无救济则无权利。”同理，没有相应罚则的管理规定，是没有执行效力的。

相比较而言，2003年的《解决拖欠通知》是规定最为细致，罚则也较为明确的文件，其提出的：“不批准其投资设立新的项目开发公司；计划、国土行政主管部门不批准其新开发建设项目、不为其办理用地手续”等处罚手段均具有较大的参考价值，但距离该文件发布已有17年，其执行力度并不高，并未全面贯彻相关精神。其主要原因就在于法律层级不高，并未上升为法律，难以取得全国协调的执行效果。

（三）目前的相关规定未能直击痛点。

近几年来，我国对于拖欠工程款的处理方向通常集中在工程款支付本身，例如要求设立支付担保、实际施工人突破合同相对性、代位权等内容，但解决拖欠的效果不佳，其核心原因在于，建设单位拖欠工程款的收益远远高于违反相关规定的收益。

按照相关规定，建设单位拖欠工程款的后果无非是赔偿相关违约金或银行同期贷款利率（现已修改为银行间拆借利率LPR），但建设单位在缔约过程中通常具有绝对的优势地位，合同中违约条款的设立通常有利于建设单位。因此不论是赔偿违约金还是银行同期贷款利率，其受益均小于建设单位拖欠该笔工程款所能取得的融资受益。故建设单位对于拖欠工程款的收益大于损失，其具有天然的违约驱动性，目前的相关政策对此拘束力不强。

（四）目前拖欠工程价款法律规定面临的难点。

首先，我国现今采用的是市场经济，拖欠工程款虽然已经成为一种行业问题乃至社会问题，但是否需要采用政府有形的手去干预市场无形的手，是一个需要慎重考虑、审慎研究的问题。

其次，建筑行业是整个房地产产业链组成之一，是我国支柱产业之一，既关系到上游土地开发、房地产开发、市政开发等事项，也关系到下游商品房销售、基础设施配套，还涉及大量农民工就业等社会问题。而工程款作为现金流载体，串联整个产业链各方各面，独立性地强化建设单位与施工单位之间的给付关系，对于整个产业链的影响难以确定，一刀切的立法是否有利于整体共赢，尚未可知。这也可能是国家多年来对此都未进行正式立法的原因之一。

三、《建筑法》修改应加大建设单位拖欠工程款的惩治力度。

针对现行《建筑法》对拖欠工程款没有规定的立法缺陷，修改《建筑法》应增加工程发包和法律责任范围内的相应条款，加大对建设单位拖欠工程款的惩治力度。

（一）《建筑法》在工程发包和法律责任范围内增加相应法律条款。

《建筑法》第十八条第二款规定：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”该款规定仅是原则性的强调，但缺乏相应的“法律责任”规定予以规制，缺乏有效的规制力。因此，可以参考前述政府文件，合理设立相应法律责任：

1、对于拖欠工程款的建设单位，可以限制新项目施工许可证的办理。

例如，《河北省建筑条例》第二十三条第一款规定：“建设单位应当按照合同约定，及时拨付工程款。建设单位未清偿拖欠工程款的，建设行政主管部门和有关部门不予批准其新的建设项目。”该条规定的言外之意，就是建设单位未清偿拖欠工程款的，主管部门不得发给其新的施工许可。该规定是2003年的《解决拖欠通知》细化后的地方性法规。其通过对新项目的限制督促建设单位完成旧项目的支付。对于《建筑法》的修订，具有参考价值。

2、对于拖欠工程款的建设单位，可以限制预售、销售许可的办理。

目前房地产实务中，部分地方主管部门将工程款是否完全清偿作为预售许可或销售许可的申请要件或限制要件。如果建设单位未能及时清偿合同约定款项，可能导致无法取得或被吊销预售或销售许可的后果。

例如《关于进一步加强建设领域拖欠工程款问题治理工作的通知》（鄂建设文〔2017〕80号）：“5.房地产开发项目存在拖欠工程款的，其预售监管资金不予返还，优先偿付工程款；预售监管资金不足以支付工程款的，应取消其预售许可。”上述地方性立法的规定可供参考。

通过对建设单位销售行为的规制，可以对建设单位进行有效制约，是《建筑法》修订值得考虑的方向。

（二）可以通过推进柔性的信用体系建设达到硬性的监管效果。

上述立法考量上的难点，随着近年信息技术的发展已有解决之道，即立法推进信用体系建设，通过构建统一的信用平台，将拖欠工程款的建设单位纳入其中，对外公示，以达到惩戒、规范的目的，其优势在于：

1、其规制手段短期内较为柔性，不易引起产业链震动，有利于社会稳定。

信用公示制度不直接制约市场交易行为，短期内，不直接影响工程建设活动和产业链现金流动，避免因过于强硬的政策导致产业链连锁反应的不良后果，可以充分维护全产业链劣势方，尤其是农民工的收益稳定。

2、其规制手段长期内直击痛点，可以在长期尺度上达到一个硬性的规范效果。

对于建设单位而言，其真正的痛点在于融资和回款。只有真正能影响其融资和回款的政策，才能真正影响建设单位的利润，才能真正对建设单位产生严格的规制作用。

通过信用公示制度，将建设单位拖欠工程款的事实完整地向金融机构及消费者进行披露。由金融机构和消费者基于历史信用对建设单位作出内心评价，以决定是否予以融资或购买其产品。显然，信用越好的建设单位就可以得到更多利润更多的融资，并取得消费者的信任销售更多的产品，藉此取得更多的利润；反之，信用恶劣的建设单位将面临金融机构更严格的审查、更高的利率乃至拒贷，而消费者亦会减少购入其商品。另一个角度而言，信用公示制度亦有利于打破发承包人之间的信息差，让承包人对建设单位的资信情况有更直观的了解，以合理制定其缔约方案，维护自身利益。

可见，信用公示制度可以通过较低的制度及运营成本，达到较好的社会效果，促进产业优胜劣汰，优势循环，在长期维度上对建设单位拖欠工程款达到有效制约。

（三）信用体系的立法与实行效果需要法律进行保护。

信用体系要想发挥作用需要其具有普遍性、公示性及公信力，上述要求需要立法予以保护。

1、需要立法保证信用体系的数据收集，保证其普遍性。

信用体系发挥作用的基础在于数据的普遍性，只有相关数据均平等、普遍、有效的全部进入信用平台中，该信用平台的数据结果才具有参考意义；如果某个信用平台的信用数据是片面的、有选择性的，那么其数据就既不能代表市场实际情况，就不具有参考价值。

而信用数据的收集对于建设单位而言，没有自身驱动力，因此需要立法，强制收集相关数据，强制公示，才能保证信用制度的有效建立。

2、需要立法保证信用体系的数据公示，保证其公示性。

信用体系发挥作用的效力在于数据的公示性，只有相关数据简易、便捷、公开、公正地可以查询到，其信用价值才可以得到发挥；反之，如果相关数据仅有少数人在非公开渠道才能进行查询；显然其数据将失去应有的价值。

因此只有通过立法，通过法律明确其公示性，才能使得信用价值充分发挥。

3、需要立法维护信用体系的数据公信力。

信用体系的数据需要取得社会认可的公信力，才具有信赖价值，才能发挥作用。其公信力的来源有二，一是数据的普遍性，只有充足的数据才具有信赖的价值；二是国家的信用背书，通过国家立法，才能在最短的时间内基于信用体系充足的公信力，取得社会的信赖。

信用体系建设离不开法律的支持，而《建筑法》作为建筑体系的基本法律，对此重担理应当仁不让，因此，《建筑法》修改中应当将建设单位工程价款支付违约列入信用体系。