围绕着“土地使用权转让”问题，在本栏目中，小编已经为大家讲述了一系列以不同方式实施土地使用权转让的典型案件。而今天小编要为大家呈现的同样是有关于土地使用权转让的案件，但无论是案情的演绎，还是法理的运用都堪称奇特、堪称经典。早在1996年3月，朱树英在海南省高院代理一起涉及房地产投资款的纠纷案件，根据案件具体情况和地方已有的法规、规章，提出本案属于基础设施BOT投融资变异模式引起的争议，其核心为国有土地使用权转让的合法性，应按地方政府主管部门是否授予特许经营权决定合同效力的分析案件的理论。在本案原、被告当事人和审案法官都尚未有此意识和认识时，朱树英在20年前办案时提出的这一诉讼观点和专业理论，可谓既超前和新颖，又具有法律根据，事实上影响了案件的一、二审审理的进程和走向。运用基础设施BOT投融资模式及其变异理论指导办理房地产纠纷案件，其基本观点为一、二审法院所接承，并按最高院关于房地产的司法解释判定案件是与非，使本案成为全国首例基础设施BOT项目土地使用权转让纠纷案件，从这层涵义分析，其意义已经比案件本身的胜负重要得多了。
所谓基础设施BOT投融资模式，是英文Build-Operate-Transfer的缩写形式，中文的意思是“建设-经营-转让”。BOT方式是国际上通行的针对大型基础设施或公用事业建设所采用的一种投融资方式，其基本特征，是政府将一基础设施或公用事业建设项目的特许经营权授予特定的由项目发起人成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投资、建造和经营以收回成本和赢利，并在该项目特许经营期限届满时，将该项目有偿或无偿转让给该项目所在地政府。我国借鉴并实施基础设施BOT模式不过20多年，该模式在我国司法实践中刚形成诉讼案件时，朱树英便能够一针见血提出该投融资模式的核心是国有土地使用权的转让使用，政府特许经营许可文件相当于已转让授予项目公司使用的土地使用权证，这个见识不失为抓住了本案的关键。朱树英每每在代理疑难复杂的房地产案件所体现出与众不同的办案思路和执业技巧，原因是善于结合办案实践的新情况和新问题及时总结经验教训。早在1997年1月，还在本案一审审理期间，朱树英就应邀在海南省对外友好协会，省法官协会、省律师协会联合组织的《海南省中国投资法律研讨会》上结合本案发表《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例与BOT运行模式》，引起主办单位的重视，论文被收开会议论文集。1997年8月起，朱树英参加上海市人民政府组织的关于BOT投融资研究课题组，并负责BOT条件下建设工程合同的分课题研究，根据朱树英提供上海首例以BOT模式投资建设延安东路复线隧道工程总承包合同制作的非诉讼法律服务的实践，结合本案撰写的专题论文《基础设施投融资海南模式与上海模式的异同及利弊分析》，获课题组的好评，论文被收入课题报告。2002年4月，朱树英参加中国法学会、浙江省法学会和上海市法学会联合举办的《中国基础设施与BOT投融资源源法学理论和实务研讨会》上结合本案发表《基础设施市场化运作与BOT投融资模式在中国的变异适用以及应注意的法律问题》，论文被收入正式出版的《BOT立法与实务》一书。据小编了解，就在上个月，朱树英又受理了一起在四川省高院一审的投资250多亿元人民币、建设从成都经资阳至重庆的成安渝高速公路、因BOT投融资模式政府收回特许经营权引发的重大纠纷案件，据悉本案也是全国首例此类案件。当事人委托朱树英代理本案也是因为朱树英在这个专业领域的重要地位和影响。需要说明：在【树英说-办案回眸】栏目开版之初，外界有种说法——朱树英在建设工程领域法律服务的领头羊地位没有话说，但是在房地产领域的专业造诣并不怎么样。虽然隔行如隔山，但作为门外汉的小编在编辑了那么些由朱树英承办的各类房地产纠纷案件后，对其判断力和决断力超级佩服；仅凭朱树英面对这桩桩件件疑难复杂的大案、要案、奇案所展现出的准确判断和妥善处理，就足以说明上述传言的不客观和不正确。就以本案的回眸而言，在做前期编辑整理工作的过程中，小编一方面深感“土地使用权转让”问题的高深莫测，另一方面也被朱树英在承办各类稀奇古怪的房地产纠纷案件时所体现的专业熟悉程度所震撼。这基础设施BOT投融资模式与房地产开发和土地使用权转让又有什么关系？在立法严重滞后的情况下，法院处理此类新类型案件把什么法律作为判案依据？基础设施BOT投融资模式属于PPP模式中的一种主要投融资方式，不是近年才热乎起来的吗？作为一种市场法律服务的需求，当前不是有很多律师正在学习PPP模式的法律服务方式吗？那朱树英怎么能在20年前就这么专业，并且就能够在司法实践中运用这种理论指导办案了呢？为解开疑团，还是来看本案的情况介绍和朱树英自己撰写的《解析研判》吧。
本案系一起房地产投资款纠纷案件。本案原告、反诉被告海南某贸易实业有限公司（下称原告）系辽宁省经贸委在海南省的投资企业，被告、反诉原告海南省三亚市某工贸（集团）公司（下称被告）系海南省三亚市具有土地一级开发资质的房地产开发公司。
为发展三亚市基础设施建设的“四桥十路”计划，1992年4月，被告受三亚市政府指令，承建三亚市一级干线公路滨海大道。为补偿该工程的投资费用，三亚市政府特许将沿公路的旧城区5号小区交由被告开发。被告于1992年12月与原告签订5号地块的《联合开发协议书》，约定：由被告承建滨海大道及作为上述工程费用补偿的旧城区5号小区改造工程；原告为被告承建上述项目以先期垫付形式投入资金，作为购买被告5号小区改造、搬迁平整后交给原告48.82亩土地的使用权转让款，每亩价格180万元，总土地转让款为8787.6万元人民币，分期支付。原告按协议书约定，已分批先行支付了4682万元。随后发现被告对5号小区拆迁工程未及时开工，被告也未领取土地使用权证，也没有到政府部门办理登记手续。原告遂于1996年3月向海南省高级人民法院提起诉讼，以双方所签协议无效为由，要求法院判令被告返还土地转让款4682万元，并支付利息1836万元。因本案本诉要求确认无效合同，诉讼标的为合同价款8787.6万元。被告委托朱树英和浙江省大公律师事务所主任李旺荣律师作为特别授权代理人应诉。被告在诉讼过程中以原、被告所签协议合法有效，原告违约停止投资，造成被告无法按原计划实施动拆迁、无法支付土地使用费致地块开发夭折为由提起反诉，要求确认双方所签合同有效，判令原告继续履行合同，并赔偿被告损失437.77万元。因本案反诉要求确认合同有效，诉讼标的也为合同价款8787.6万元。本诉反诉标的共17575.2万元。原告诉称：双方签订的《联合开发协议书》违反海南省政府有关规定，根据海南省高院和最高人民法院关于审理房地产案件有关解释，由于被告未对5号地块进行实质性开发，不能按期进行拆迁，被告提供的土地既无土地使用权证，也未办理有关手续，因此应认定联合开发协议无效，被告理应返还已收之土地转让款及利息。被告则认为：被告具有土地一级开发资质，受三亚市人民政府特许授权，为投资建设三亚市基础设施滨海大道，获沿线的土地使用权开发，系BOT投融资的变异模式，符合三亚市《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》的规定，市政府对此有专门的《会议纪要》。被告据此与原告签订的《联合开发协议书》合法、有效。经过长达2年零6个月的审理，1998年9月，一审法院才作出一审判决，一审法院审理认为：原告通过代被告垫资修建滨海路，以取得5号小区土地使用权，从内容上反映了双方确立的是土地使用权转让关系。由于在签订合同时，被告尚未取得合法用地手续，违反国家土地管理法有关规定，为此确认协议无效，判由被告返还原告4682万元并承担利息的80%。被告不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。三亚市政府在二审期间出具了正式的特许权书面文件。经最高人民法院审理，认为地方政府对上诉人的正式特许文件并没有在一审审理期间补办完成，根据最高院1995年12月21日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营若干问题的能答》的有关规定，上诉人因主体资格不合法，二审判决维持原判。本案作为全国首例涉及基础设施BOT项目土地使用权转让纠纷案具有自身的特殊性，其特殊性在于被告土地使用权的取得和转让有一个实施BOT项目即为政府修建干线公路的前提，这个基本事实是本案不同于一般房地产合作纠纷的根本特点，虽然本案发生在20年前且被告的诉请因迟到的政府特许权文件未获法院支持，但在PPP模式如火如荼发展的今天，本案涉及基础设施BOT项目土地使用权转让纠纷的经验、教训值得借鉴，BOT项目土地使用权转让的法律风险防范问题应引起相关方的重视。
一、合法使用国有土地使用权是城市基础设施建设必然会涉及的基本法律问题，采取BOT模式进行基础设施建设的合法性把控更加复杂。房地产专业律师应当站在相关法律问题实务研究的前沿并做好准备，遇到相关纠纷案件才能在法律上做出准确的分析判断。众所周知，由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施建设在国民经济发展中占有重要的地位，具有投资规模大、建设周期长、技术要求复杂、风险高等特点。投资规模大，是指建设一个项目需投入巨额的资金，基础设施项目的投资动辄上亿元、上十亿元。建设周期长，指项目从获得政府许可，到开工建设，并一直到工程交付使用，投入运营的周期长，少则几年，多则十几年。技术要求复杂，指项目建设工程不仅涉及到建筑施工中的技术，由于电厂、污水处理厂等项目还涉及到项目设备的安装调试和运行，除了技术本身之外，还涉及技术规范的要求，施工和设备的技术要求多且标准不一，造成项目的技术要求复杂；风险高，指一个基础设施建设项目从项目启动、项目招投标开始到项目建设完工投入运营，其间不仅涉及到政府机构、项目发起人、项目主体、融资机构、咨询机构、总承包商、分包商、设备供应商、保险公司等众多的法律主体，同时也因此在各方之间建立了诸如融资、担保、保险、工程承发包、原料供应、项目运营等多种法律关系。由于上述众多复杂的因素，基础设施建设项目在实施中面临着巨大的风险，不可避免的面临诸多法律问题。合法使用国有土地使用权是城市基础设施建设项目必然会涉及的基本法律问题。在我国基础设施建设的投资主体历来由各级政府承担，其投资方式也一直是政府直接投资。但是，近年来，我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色，并且出现企业资本甚至私人资本的BOT投资模式在中国变异适用的倾向，由于政府特许权是BOT项目的基础，BOT项目更多涉及到政府的行为，使得采取BOT模式进行基础设施建设的项目比普通政府投资进行基础设施建设的项目面临的风险更大，其合法性的把控也变得更加复杂，而采用BOT模式下的土地使用权使用问题也变得更加复杂。房地产专业律师应当将采用BOT模式进行基础设施建设项目的土地使用权使用相关法律问题作为前沿问题进行实务研究，因我国BOT项目方面的立法严重滞后，房地产专业律师在BOT项目的法律服务市场拓展空间巨大，只有不断夯实房地产专业律师的专业基础，做好应对复杂BOT项目法律问题的准备，才能对我国高速发展的基础设施建设市场可能不断涌现出来的BOT项目中的土地使用权纠纷做出准确的分析判断。二、我国尚无以BOT投融资方式建设基础设施的法律法规，仅有国家有关部门的规章、规范性文件以及地方立法，一旦发生诉讼，将缺乏断案依据。应对立法滞后的有效办法，是把相关行政和地方法规规章的规定，设计到当事人的合同中，使之成为合同的组成部分。我国立法在国家法律层面，尚未制订关于以BOT融资方式建设基础设施的法律，也没有国务院制订的有关此方面问题的专门法规。在国务院的有关部委，调整以BOT方式从事大型市政工程投资、建设、运营的规章性法律文件主要有：1. 建设部2003年2月13日颁布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第（七）项规定：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”2. 建设部2004年3月19日颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”3. 国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令2015年4月25日联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”4. 国家发展和改革委员会2015年7月2日颁布的《国家发展改革委关于切实做好<基础设施和公用事业特许经营管理办法>贯彻实施工作的通知》第二条第（三）项规定：“积极引导，推广特许经营。大力推进特许经营项目建设。各级发展改革部门要根据本地区国民经济和社会发展总体规范、土地利用规划和城乡规划，并结合经济社会发展需求，切实做好特许经营项目统筹规划和协调平衡。根据《办法》规定条件，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程、社会事业等基础设施和公用事业领域，广泛筛选适宜开展特许经营的项目，深化前期研究，谋划重点推进项目，积极运用建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）、建设-移交-运营（BTO）以及设计-建设-融资-运营（DBFO）、改建-运营-移交（ROT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）、运营管理（O&M）等方式开展特许经营。大力加强宣传推介，并会同有关部门推进项目组织实施。要落实好《办法》规定的各项鼓励支持措施，建立健全项目建设运营服务体系，及时协调解决项目实施过程中的重大问题，加快推进项目建设，促进特许经营项目早日落地、早见成效。”由于我国目前并没有基础设施投资法，也没有有关BOT方式进行投融资的法律规定，而现有的行政部门规章和地方立法又没有普遍适用和确认行为效力的约束力，因此，我们进行讨论的市场化运作的基础设施建设，一旦引起争议形成诉讼，则会面临无法可依的判断误区和法律尴尬，这是一个严重的法律问题。应对立法滞后的有效办法，是把相关行政和地方法规、规章的规定，设计到当事人的合同中，使之成为合同的组成部分，一旦发生纠纷就可以成为约定的依据。三、BOT作为主要用于基础设施或公用事业建设项目的投融资模式，由于项目的种类、回报方式、项目财产形态不同，BOT方式出现不同的变异模式。本案所涉及以垫资方式修建三亚市滨海大道干线公路而获得5号地块开发权的模式属于“BOT+政府补偿”模式。（一）BOT运作模式与BOO、BOOT、“BOT+政府补偿”三种BOT变异模式。BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写形式，中文的意思是“建设-经营-转让”。BOT方式是国际上通行的针对大型基础设施或公用事业建设所采用的一种投融资方式。BOT方式的基本特征，就是政府将某一基础设施或公用事业项目的特许权授予某特定的由项目发起人针对该项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投资建造和经营，并在该项目特许经营期限届满时，将该项目有偿或无偿转让给该项目所在地政府，项目投资人通过项目运营所取得的收益而获得投资回报。政府将特许权授予项目公司后，既解决了政府投资基础设施的资金短缺问题，又可以使政府在经营期满后取得该基础设施或公用事业项目，实质上是通过授予特许权的形式将基础设施项目的投资建设和经营风险由政府公共部门转移给了非政府部门。由于BOT方式涉及多种法律主体，如政府、项目发起人、金融机构、工程承包商、设备供应商、保险公司、项目经营者等；以及多种法律关系，如组建公司、政府特许、融资、担保、工程营造、采购、保险等，由此使得BOT方式操作程序复杂，每个项目都有各自不同的特点。由于BOT项目所在地区的不同，以及所处法律环境的不同，加上投资者出于对项目风险的多种考虑，BOT方式已发展成为包括BOO、BOOT等十几种形式。其中，BOO是“建造-拥有-运营”（Build-Own-Operate）投融资模式，其基本特征是：政府将某一基础设施或公用事业项目的特许经营权授予投资人（或投资人组建的项目公司，下称“项目公司”），由其负责项目的建造和运营，投资人（项目公司）拥有基础设施或公用事业项目的所有权，不受任何时间限制地拥有并经营项目设施，无须将项目返还给政府。BOO与BOT的主要区别在于：1. 在BOT模式中，项目建成后，投资人（项目公司）只拥有所建成项目的经营权，从所有权权能上来看包括占有权、使用权和收益权，没有处分权；而在BOO模式中，项目建成后，投资人（项目公司）既拥有建成项目的经营权，又拥有所有权，包括占有、使用、收益和处分项目的权利；2. BOT有特许经营期限的限制，BOO没有特许经营期限的限制；3. BOT特许经营期限届满后，投资人（项目公司）应将项目转让给政府；BOO项目投资人（项目公司）拥有项目所有权，不受期限限制，无须将项目转让给政府。BOOT是“建造-拥有-运营-转让”（Build-Own-Operate-Transfer）投融资模式，其基本特征是：政府授予投资人（项目公司）在一定的特许经营期间内对基础设施或公用事业项目进行融资、建造、拥有、运营并收回投资，于期限届满后将项目的所有权转移给政府。BOOT与BOT的主要区别在于：1. 在BOT模式中，项目建成后，投资人（项目公司）仅拥有所建成项目的经营权，没有所有权，即仅有占有权、使用权和收益权，但无处分权；而在BOOT模式中，项目建成后，在特许权期限内，投资人（项目公司）对项目既有经营权又有所有权，包括占有权、使用权、收益权和处分权；2. 采取BOT模式，从项目建成到移交给政府这一段时间一般比采取BOOT模式短一些。在上述十几种BOT变异形式中，有一定比例的政府以土地或现金补贴方式的BOT形式，即“BOT+政府补偿”模式。“BOT+政府补偿”模式的基本特征是：政府将基础设施或公用事业项目特许经营权授予投资人（项目公司），由其对项目进行建设、经营，特许权到期后将基础设施或公用事业项目移交政府，投资人自行承担基础设施或公用事业建设项目损益、债务等风险。政府对公共效益好、短期内收益效益较低、投资风险较大的项目，给予货币性资产政府补助，或鼓励投资人（项目公司）将资金投入基础设施或公用事业项目建设；或者政府通过授权投资人（项目公司）综合开发土地使用权的形式对投资人（项目公司）提供政府补助。2015年7月30日，四川省交通运输厅、四川省发展和改革委员会、四川省财政厅联合出台的《四川省高速公路“BOT+政府补助”项目实施办法（试行）》，即是政府以现金方式补助基础设施项目建设的“BOT+政府补偿”模式。（二）本案所涉及的以垫资方式修建三亚市人民政府特许建造的滨海大道干线公路而获得5号地块开发权的模式属于“BOT+政府补偿”模式。本案是国内首例涉及基础设施BOT投融资模式的土地使用权转让纠纷案，本案的特殊性在于其涉及的基础设施投融资模式属于“BOT+政府补偿”的BOT变异模式。1994年5月，海南省根据该省的具体情况，在全国率先制定地方法规《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》（下称《补偿条例》）。该条例第九条规定：“政府提供以下几个补偿条件，由投资者自主经营以实现投资回报：（一）根据投资者所确定的综合开发项目的实际需要，政府按照分类基准土地使用权出让价的70％出让给投资者一定数量的土地，供其开发经营；没有综合开发项目的，则不予提供用地。投资者从投资之日起十年内可以向政府提出综合开发项目用地的申请。······”本案中，被告受三亚市政府指令，承建三亚市一级干线公路滨海大道；为补偿该工程的投资费用，三亚市政府特许将沿公路的旧城区5号小区交由被告开发。三亚市政府正是依据《补偿条例》）第九条的规定，根据被告承建三亚市一级干线公路滨海大道项目的实际需要，将沿公路的旧城区5号小区改造工程的开发权授予了被告，作为其为政府承建干线公路滨海大道的回报。其中，三亚市政府授权被告承建三亚市一级干线公路滨海大道项目采取的是BOT模式；三亚市政府授权被告沿公路的旧城区5号小区改造工程的开发权（主要包括土地使用权），是政府通过授权被告综合开发土地使用权的形式对被告提供政府补助。因此，本案所涉及的以垫资方式修建三亚市人民政府特许建造的滨海大道干线公路而获得5号地块开发权的模式属于“BOT+政府补偿”模式，这是本案的特殊性所在。四、BOT的土地使用权通常由政府划拨使用，一般不涉及土地使用权转让；发生土地使用权转让一般在“BOT+政府补偿”模式中。在该模式中，土地使用权有效转让成为政府补偿的前提，项目投资人应获得政府对转让行为的批准或取得出让土地使用权证书。（一）BOT模式通常以划拨方式取得土地使用权，一般不涉及土地使用权的转让。原因有两点：1.划拨的土地使用权在特许经营期限内与建筑工程合为一体，一般不会涉及土地使用权转让；2.在BOT模式中，投资人（项目公司）仅享有对项目（包括项目用地的土地使用权）的经营权，没有处分权，不能转让。《土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：……（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；……”。《城市房地产管理法》第二十四条规定：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：……（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；……”。由此可见，对于城市基础设施用地，法律允许投资人（项目公司）以政府划拨方式取得项目建设用地的使用权。基础设施BOT模式中的土地使用权通常是以政府划拨方式取得的，一般不会涉及土地使用权转让事宜。这主要有两个方面的原因：1.划拨的土地使用权在特许经营期限内与建筑工程合为一体，一般不会涉及土地使用权转让；2.在BOT模式中，投资人（项目公司）仅享有对项目（包括项目用地的土地使用权）的经营权，即占有权、使用权和收益权，没有处分权，不能对项目（包括项目用地的土地使用权）向政府以外的第三人转让。（二）BOT项目的“土地使用权转让”一般发生在“BOT+政府补偿”模式中。在该模式中，无论投资人（项目公司）以划拨还是出让方式取得作为政府补偿的土地使用权，转让该土地使用权应获得政府批准或取得出让土地使用权证书，否则，转让合同无效。BOT项目的“土地使用权转让”一般发生在政府以“土地补偿方式”进行的BOT建设项目上，即发生在“BOT+政府补偿”模式中。在该模式中，政府通过对投资人（项目公司）给予现金或授予综合开发土地使用权的形式提供政府补助。这里作为政府补偿的综合开发土地使用权的授予方式，依据《土地管理法》第五十四条和《城市房地产管理法》第二十四条的规定，既包括划拨方式又包括出让方式。但是无论投资人（项目公司）通过划拨方式还是出让方式取得土地使用权，均可以对该土地使用权进行转让，但是各须符合一定的条件，否则，转让合同无效。对于以划拨方式取得的作为政府补偿的土地使用权来说，投资人（项目公司）转让该土地使用权，应符合《城市房地产管理法》第四十条的规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批……”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）（法释[2005]5号）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”简言之，投资人（项目公司）在起诉前能够获得政府批准其转让以划拨方式取得的作为政府补偿的土地使用权的，转让合同有效，否则无效。对于以出让方式取得的作为政府补偿的土地使用权来说，投资人（项目公司）转让该土地使用权，应符合《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项的规定：未依法登记领取权属证书的，不得转让。《司法解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”简言之，投资人（项目公司）在起诉前能够取得出让土地使用权证书或获得政府批准其转让的，转让合同有效，否则无效。（三）本案所涉及的基础设施投融资模式属于“BOT+政府补偿”模式，被告以出让方式取得的、作为政府补偿的5号地块的土地使用权可以转让；但有效转让的前提是，被告于原告“起诉前”已经取得5号地块的土地使用权证书或其转让行为得到了政府批准。三亚市人民政府的特许目的是为了加快该市城市基础设施的建设。作为有权代表国家制定、实施土地使用政策的三亚市人民政府，为了加快骨干工程的城市基础设施建设，在滨海大道的建设过程中，出让 5号地块供投资者综合开发，并特许优惠土地使用费，使投资者获取投资回报，这符合《海南经济特区土地管理条例》和《补偿条例》的规定，有利于海南省的改革开发，其合法性和有效性是不容质疑的。故原、被告签订的《联合开发协议》是有法律依据的，原告垫付的资金，用于和被告联合进行滨海大道的建设，以及部分用于5号小区的前期支出，前期支出是实质性取得5号小区的必要条件。当然，对原告的资金投入也存在一个政府特许和投资回报的问题，上文中已经提及被告将5号小区约49亩的土地交由原告开发，并且在此之后，政府机构、原、被告三方进行的有关问题的协调中也明确政府可直接出让土地供原告使用，这也应视为政府特许落到了实处。但是，被告于签订土地使用权转让合同之时至原告起诉之前，未取得5号地块的土地使用权证，未办理登记手续，也未争得有批准权的政府同意其转让土地使用权。虽然三亚市政府是在二审期间出具了正式的特许权书面文件，但是政府出具该文件的时间不符合《司法解释》第九条规定的“起诉前”。被告并没有于起诉前取得出让土地使用权证书或者获得有批准权的人民政府同意其转让，因此，原、被告签订的转让5号地块土地使用权的《联合开发协议》无效。本案被告已获得主管部门的许可，政府也出具了特定的《会议纪要》，仅因未及时办妥政府特许权文件导致其诉请未获法院支持，其经验教训应引以为戒。故在涉及“BOT+政府补偿”项目的土地使用权转让中，必须在获取所有的特许权文件后再启动土地使用权转让程序是从本案中吸取的最大教训，若能办理好所有土地使用权相关权证再开始转让则可最大限度的规避土地使用权转让的风险。五、国家层面BOT项目立法不健全，各地根据本地实际情况出台地方关于投资基础设施建设及其经济补偿办法以及地方BOT法规规章时，在允许基础设施建设特许经营国有土地的同时，应当明确办理特许经营涉及国有土地使用权转让手续的具体操作性规定。迄今为止，我国尚无一个全国性的关于BOT整体制度的综合立法文件，仅有一部部门规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。但在地方实践中已经出现了各种类型的BOT项目特许授权法律文件，如《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》、《延安东路隧道专营管理办法》、《上海市打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥专营管理办法》、《北京市城市基础设施特许经营条例》、《四川省高速公路BOT项目管理办法》和《四川省高速公路“BOT+政府补助”项目实施办法（试行）》等。在上述部门规章和地方规章中，有一部分文件规定了BOT项目的土地使用办法，但在允许基础设施建设特许经营国有土地的同时，均未明确办理特许经营涉及国有土地使用权转让手续的具体操作性规定，这为本就法律关系复杂的BOT建设项目留下了土地使用权转让的隐患。由于BOT模式是一个带有创新和发展特点的投融资行为，许多问题尚未在我国现行的法律制度中得到反映，有些甚至是与我国现行法律不一致的；一旦发生争议时，有可能在法律适用上遇到障碍、冲突，或者找不到依据。尤其是类似与本案属于BOT变异模式的土地使用权转让相关的BOT项目，如果没有明确办理特许经营涉及国有土地使用权转让手续的具体操作性规定，当发生纠纷时，极易给当事人造成巨大的经济损失。故各地根据本地实际情况出台地方关于投资基础设施建设及其经济补偿办法以及地方BOT法规规章时，在允许基础设施建设特许经营国有土地的同时，应当明确办理特许经营涉及国有土地使用权转让手续的具体操作性规定。什么叫做专业领头人？什么叫做占领制高点？小编今天算是见识到了，不知道各位粉丝读完本案是否也有此共鸣。BOT(建设－运营－移交)是上世纪80年代兴起的一种投融资模式，而本案的案发时间是1992年，这毫无疑问是开先河之案。再把目光移到20年后的今天，随着PPP项目的遍地开花，公众对于政府引入社会资本投资基础设施建设的模式不同模式已有所知，但具体细化到BOT项目，相信不是在PPP领域从事专业研究、付诸实践的人，并不能说清其一、二。在这样“凤毛麟角”的市场环境，我们在20年间不曾听闻与之相关的争议案件，更遑论一战成名了。也正是基于本案在司法实践中的特殊地位，即便它是一个由朱树英代理的败诉案件，也仍然值得被回眸。因为其中蕴含的法律关系、核心事实，不仅对当下的提供法律服务的专业律师，甚至对投资方、建设方都大有裨益。从表面上看，本案就是被告与原告合作开发一块土地，原告投了钱却发现被告没有及时开工建设，连最基本的土地使用权证都没有拿到，随即引发了诉讼，原告最后退地收回投资款。但显然案情并非如此简单，小编感觉，朱树英之所以会接受代理，应该是觉得这案子还有得打，似乎这块土地的“缘起”还为被告留了一线生机。这是一块用于补偿BOT项目投资费用的土地，也是一块以BOT打包模式“经营城市”所取得的特许开发土地，既然本案的败诉是被告退还了投资款而保留了土地使用权，而海南事后的地价飞涨怎么不是被告的重大赢利机会呢？为什么获得“特许”就不能享受政策红利呢？这里不得不提的是，BOT项目中对国有土地的取得及使用无疑是一个重要的法律问题，但作为一个舶来品，目前我们并没有明确的法律、行政法规对BOT的操作模式进行说明。虽然国务院有关部委起草了一些法律文件，但明显不够完善，不符合市场需求。以至于在实践中，法院只能削足适履，以现有的土地法律规定来处理新问题。一方面，调试磨合仍在进行中；一方面，社会资本投资 BOT 项目已成为事实，尤其是2004年，我国为履行WTO承诺修订了《外商投资产业指导目录》，放宽了外资准入我国公用基础设施投资的范围，相应涉及的土地法律冲突问题亦在增加。在相关法律短期内难以进行大规模修改的情况下制定专门的BOT特别法来规范土地使用权问题不失为最好的选择。当我们在以前沿发展的眼光讨论BOT规范化发展的同时，回眸20年前发生在三亚的本案，突然发现输赢似乎没有那么重要，二审的判决定格在了一个点上，但长达2年半的审理过程、办案律师所提供的创新思路，都足以推动司法的前进。最后，小编想说的是，在我们感叹土地使用权问题会如此复杂多样的同时，更令人震惊的是朱树英在房地产开发、PPP领域的专业化之路比常人早了20年。
7月11日（星期一）
《树英说~办案回眸》第四十四期：
包销就需买断，买断就是转让——以包销方式转让房、地权益当事人追索十年欠款胜诉案
