【建纬观点】商业银行阶段性担保合同——对于银行利益过度保护条款分析
作者介绍
李双兵，上海市建纬律师事务所房地产团队实习律师。
一、背景梗概
商品房买卖中，小业主向商业银行进行商品房抵押贷款购房的形式较为常见。
在一般传统抵押贷款模式下，借款人应将房屋抵押给贷款人并办理好抵押登记，贷款人在取得《房屋抵押他项权证》后才予以放款。
但在预售商品房的情况下，借款人签署预售合同时，所购买的商品房还未取得大产证（甚至可能尚未建成），无法办理抵押登记。虽然在该阶段可以进行预告登记，但预告登记本身并不设立不动产物权，而是仅仅起到保全将来发生的不动产物权的作用。实践中，商业银行仅依据预告登记难以保障其贷款的风险得以控制。由此就会产生银行放款之日至借款人依照约定办理《房屋抵押他项权证》之日前这段期间（这个期间称之为“贷款风险敞口期”），银行的贷款债权是没有任何担保的。
为解决这一问题，保证银行贷款资金的安全性，阶段性担保就应运而生。通过房产开发商、担保公司等作为保证人提供阶段性担保的形式，将贷款人在《房屋抵押他项权证》取得之前借款人不能偿还债务的风险转嫁到担保人，从而使贷款人得以提前发放贷款，加快商品房交易进程。
阶段性担保制度的目的是为了解决风险敞口期的责任承担问题，但是在实践中，贷款人多出于风险控制的目的在与保证人签订阶段性担保合同时，对于自身的利益进行“过度保护”，从而超出了阶段性担保的基准模式。本文意在对于商业银行提供的担保合同中的常见过度保护条款进行分析，从而帮助保证人甄别和合理控制风险。
二、有关“阶段性担保区间”的过度保护条款分析
根据《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。”以及2017年10月1日生效的《民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”
阶段性担保的法律属性是附解除条件的民事法律行为。在阶段性担保中，贷款人要求保证人提供阶段性担保，所附解除条件是借款人取得房产权属证明并办理抵押登记时，阶段性担保即结束。阶段性担保不要求保证人对于借款全程承担担保责任，而是将风险敞口期作为阶段性担保区间。
常见过度保护条款之一：“阶段性保证解除条件除了完成抵押登记之外，还需借款人将小产证原件以及抵押登记证原件交付给贷款人。”
风险分析：《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而房屋抵押合同为《担保法》四十二规定的需到登记部门登记的合同范围。故在完成房屋抵押登记后，该商品房抵押已经生效，阶段性担保已经完成其“使命”风险敞口期亦已结束。
而上述条款实际上是对于商业银行的过度保护，要求将小产证原件以及抵押登记证原件交付给商业银行，这是将阶段性担保的区间“过度延长”。另外，根据《房屋登记办法》和《担保法》相关规定只有小业主（借款人）才可以办理小产证和抵押登记证并持有，这将使得保证人的阶段性保证区间可能延长而承担更多的风险。
常见过度保护条款之二: ” 阶段性保证的保证期间为借款到期日起**年。”
风险分析：阶段性担保合同为附解除条件的民事法律行为。所附解除条件根据阶段性担保的存在目的，应约定即早于借款到期日。所附解除条件生效，阶段性担保解除。如规定阶段性保证期间为借款到期日起**年，则实际上是规定阶段性担保要对于借款全程承担保证责任，则不符合阶段性担保的目的，是对商业银行的利益进行了过度保护。
三、有关“合同中出现混合担保情形”的过度保护条款分析
阶段性保证属于保证，《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”则当既存在物保又存在保证的情况下，借款人不能偿还债务时，债务清偿顺序的约定是贷款人为了实现利益保护的措施。
关于混合担保的清偿顺序，《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”；《担保法解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”；《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
综上，混合担保的清偿顺序倾向性意见大致轮廓为：有约定从约定，且该约定不用区分物保类型；无约定或约定不明的情况下，若债务人自己提供担保物的，则该物保先于人保清偿，若是第三人提供担保，该担保与人保的清偿顺序由债权人选择。这一清偿顺序同样适用于阶段性担保。
常见过度保护条款之一：本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以优先选择保证人承担保证责任。
风险分析：如约定贷款人可以选择混合担保的偿债顺序的，贷款人可利用该条款直接要求保证人先行承担责任，从而增加了保证人的风险。商业银行作为贷款人当债权不能实现的时候，如约定不做其他情况考虑直接要求保证人承担责任实则是商业银行的过度保护条款。
常见过度保护条款之二：“如果保证人只为本合同项下的部分债务提供保证，且在其承担保证责任后本合同项下的债务仍未获完全清偿，则保证人承诺，其向借款人或其他担保人主张（包括预先行使）代位权或追偿权，不应使贷款人利益受到任何损害，并同意本合同项下债务的清偿优先于保证人代位权或追偿权的实现。”
风险分析：保证人提供担保后依法有权向债务人追偿。而上述合同条款限制了保证人行使该等代位权或追偿权，将其约定劣后于银行的债权，是对银行利益的过度保护，不利于保证人承担保证责任后的受偿权，给保证人带来更大的风险。
四、有关“阶段性担保保证范围”的过度保护条款分析
《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”保证范围的确定直接关系到保证人所承担的保证责任，商业银行为了保护利益多会过度扩大保证责任范围。
常见过度保护条款之一：“若借贷合同关系被确认为不成立、不生效、全部或部分无效、被撤销、被解除，则保证人对于借款人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任”。
风险分析：该条款扩大了保证的范围，实际上是要求保证人对于因合同问题而所可能产生的损失及赔偿也予以保证，保证人可能承担更多的责任。
常见过度保护条款之二：“除延长借款期限、增加借款本金金额两种情况外，借款人与贷款人协议变更本合同担保条款以外其他条款，无须征得保证人同意，保证人的保证责任不因变更而减免。”
风险分析：虽然该协议排除了延长借款期限和增加借款本金金额这两种情况，但该约定下，借款人和贷款人可通过变更合同其他条款的方式，从而导致保证人责任负担增加的可能仍然存在。例如通过修改合同条款约定的利率从而实际增加利息，而利息属于保证范围内，从而导致保证人责任的负担实际扩大等。
五、有关“阶段性担保对于担保者要求”的过度保护条款分析
阶段性担保合同属于合同范畴，合同则可以通过自由约定相关款项对于阶段性担保人提出进一步要求，以保护贷款人的利益。贷款人多会进一步约定要求阶段性担保人承担更多过度倾向的责任。
常见过度保护条款之一：“保证人应在贷款人处开立保证金专户并存入相应金额的保证金作为保证人履行其在本合同项下的保证责任。贷款人实现本章项下的担保权益时，有权直接从保证金专户中扣收借款人在本合同项下未付的本金、利息和其他应付款项。”
风险分析：该条约定实际是要求保证人存入银行特定账户一定金额的款项作为“保证金”，从而确保保证人能够承担保证责任。而该特定账户会限制上述特定金额的使用权限，从而影响到保证人的特定金额的现金运作。该约定是对担任保证人的进一步过度限制要求。
常见过度保护条款之二：“未经贷款人书面同意，保证人不得以任何方式处置其主要资产，包括但不限于转让、赠与、设置第三人权益、对外投资、公司设立等，以致于影响保证人履行其在本合同项下的责任和义务。”
风险分析：该项约定对于保证人的资产运作和公司变更等实质性经营运作权进行了一定的限制，如要签署该合同则在进行上述操作需经商业银行的“书面同意”。该约定扩大了保证人的财产保证要求，且因贷款人的原因不“书面同意”更可能影响保证人的商业活动。
常见过度保护条款之三：“对于担保人在本合同项下的全部应付款项，贷款人有权从担保人在贷款人银行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知担保人。”
风险分析：该约定可能影响保证人的在商业银行存款的稳定性，因为在该约定下，当借款人没有按期偿还贷款时，贷款人可直接划收保证人的存款且无需提前通知保证人，从而影响保证人的存款运作。
六、结语
随着房地产市场的进一步发展，商品房抵押贷款规模呈扩大趋势，阶段性担保约定的保证条款也将更为复杂。在实务合同中，保证人对于阶段性担保合同应及时甄别出“对贷款人过度保护的条款”，并作出完善合理的约定和处理，否则将很有可能面临本文所述的法律风险。这将违背了阶段性担保的目的，更不利于维护保证人的合法权益。
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