【建纬观点】近期资管新规对于非标私募基金的影响

夏晶上海市建纬律师事务所不动产金融部专业律师，拥有多年大型国企、律师事务所运营管理经验。主要业务领域包括：房地产、资本金融、公司治理、政府事务法律服务领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。执业以来，夏晶律师主要为绿地集团、金地集团、新城控股集团、旭辉集团等大型房地产企业在全国多个城市的房地产收并购项目提供专项法律服务；同时，其在私募基金、资产证券化领域也为光大银行、鑫沅资产等多家专业金融机构提供法律服务，顺利协助其完成产品备案、发行等工作。

2017年11月，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会（以下简称：“银监会”）、中国证券监督管理委员会（以下简称：“证监会”）、中国保险监督管理委员会（以下简称：“保监会”）、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》（以下简称：“《指导意见》”，旨在进一步规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防控金融风险，更好地服务实体经济。而在《指导意见》颁布实施前，部分非标私募基金的监管仍处于相对宽松的状态，主管部门未针对其制定明确的管理办法。这也导致部分私募机构的投资行为存在触碰监管红线之嫌，从而影响投资者的切身利益，甚至扰乱了整个金融监管体系。本文中，笔者将结合各主管部门最近颁布的政策及法规（以下简称：“资管新规”），就近期资管新规对于非标私募基金的影响与各位做一个初步的探讨及分析：

一非标私募基金的定义及范围1非标资产在了解非标私募基金前，让我们先了解下什么是“非标资产”。“非标资产”即“非标准化债权资产”，是相对于标准化资产而言的定义。关于“非标准化债权资产”最早的官方解释，出自2013年3月27日银监会下发的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发[2013]8号，以下简称：“该通知”）中。该通知首次对“非标准化债权资产”进行了明确定义，即指未在银行间市场证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权型融资等”。2非标私募基金结合上述非标资产的定义，笔者倾向性认为：“非标私募基金”即指，将从合格投资者处募集到的资金投资于非标准化债权资产的私募基金。二资管新规对于非标私募基金的影响在整体金融行业及实体行业去杠杆化的背景下，2017年年底至2018年年初，银监会、证监会、保监会等主管部门不断出台新规，调整整个金融系统内的非标资产业务，而近年来监管愈发严格的私募基金也在本次的调整范围内。笔者就资管新规中与非标私募基金密切相关的规定整理如下：1《商业银行委托贷款管理办法》规定，商业银行不得接受“受托管理的他人资金”发放委托贷款。银监会2018年1月5日发布的《商业银行委托贷款管理办法》（以下简称：“《管理办法》”）第十条规定，商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。这里要着重分析下《管理办法》第十条第（一）款，相信关注私募基金行业的读者应该都了解，在《管理办法》正式落地前，银监会曾于2015年1月出台过《管理办法》的征求意见稿，即《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》（以下简称：“《征求意见稿》”）。《征求意见稿》第十一条明规定了商业银行严禁接受“募集他人的资金” 发放委托贷款，而现行的其他类私募基金中，有很大一部分是投向非标债权业务的。对此，中国证券投资基金业协会（以下简称：“中基协”）在资管新规颁布前，对于其他类私募基金可否投资非标债权业务，始终未给出明确的态度，即“不支持也不反对”。业界一致认为，如《征求意见稿》中的规定正式实施，将在较大程度上影响到其他类私募基金、尤其是从事债权投资类私募基金的业务类型范围。然而，在经过了三年的征求意见期后，本次正式实施的《管理办法》第十条第（一）款正式将《征求意见稿》第十一条第（四）款修订为：“受托管理的他人资金”。这意味着“禁止私募基金以受托管理的他人资金，作为委托人发放委托贷款”正式写入了部门规范性文件中。附《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》与《商业银行委托贷款管理办法》相关规定对比：《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》《商业银行委托贷款管理办法》第十一条   商业银行严禁接受下述资金发放委托贷款：（一）国家规定具有特殊用途的各类专项基金。（二）银行授信资金。（三）发行债券筹集的资金。（四）筹集的他人资金。（五）无法证明来源的资金。第十条 商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。2《私募投资基金备案须知》列明了私募基金投资范围的负面清单。2018年1月12日，中基协发布《私募投资基金备案须知》（以下简称：“《备案须知》”），进一步明确了私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险，并通过主动风险管理，获取风险性投资收益的投资活动。私募基金财产债务由私募基金财产本身承担，投资者以其出资为限，分享投资收益和承担风险。私募基金的投资不应是借贷活动。就此，《备案须知》直接列举了私募基金投资范围的负面清单：（一）底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》[1]所提及的属于借贷性质的资产或其收（受）益权；（二）通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的；（三）通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。结合《备案须知》、《私募基金登记备案相关问题解答（七）》的有关规定，笔者认为《备案须知》直接禁止的底层标的（即投资标的）有：民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、保理等业务相关的资产或这些资产的收（受）益权。同时，为了防止私募机构通过多层嵌套或通道业务等方式变相从事借贷业务，《备案须知》第（二）款、第（三）款特别就投资形式列举了负面清单，以作为兜底条款。由此可见，本次《备案须知》从投资标的和投资形式两方面，基本“围堵”了最终投向为借贷类业务的私募基金，让私募基金最终回归到“自担风险、自负盈亏”的投资本质中来。私募基金不得再开展“名基实贷”业务，不能成为影子银行的变种。

以上为笔者对近期资管新规对于非标私募基金的影响的初步分析。后续文章中，笔者将就资管新规背景下的非标私募基金的投资路径及合规性问题作进一步探讨。

[1] 《私募基金登记备案相关问题解答（七）》：对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。不动产金融部不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经与众多国内外商业银行建立了业务合作关系。涉及的业务领域包括：银行（跨境担保、银团、中间业务）、债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、融资租赁等。精彩回顾◎【建纬观点】土地储备专项债券专题三：政策沿革◎【建纬观点】土地储备专项债券专题二：发展现状及信息披露◎【建纬观点】土地储备专项债券专题一：62号文主要内容及发行要点◎【建纬观点】长租公寓资产证券化的交易结构例析◎【建纬观点】商业物业资产证券化（REITs）尽职调查中的法律要点（一）