【建纬观点】挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼的僵局之惑
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包部合伙人。中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十余年间专注于与工程相关的法律服务。
邮箱：xuyinzhe@jianwei.com
近日，笔者代理的两起挂靠情形下实际施工人提起针对发包人的诉讼案件，二审裁定先后作出。这两起案件均在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“施工合同司法解释二”）[2]之前提起诉讼，历经施工合同司法解释二颁布后的一审被驳（一起被直接驳回起诉、一起被驳回诉讼请求）、二审上诉、二审裁定重审等程序。尽管均属个案，但在实践中有一定程度的代表性。因此，笔者此前虽有多篇文章（感兴趣的读者可以参阅笔者于2017年1月19日发表“建纬律师”微信公众号的《挂靠人能一并起诉发包人与被挂靠单位么》、2017年7月6日发表于“建纬律师”微信公众号的《谁才是实际施工人——关于多层级与混合型转分包等违法施工活动中的实际施工人认定问题》、2019年1月18日发表于“建纬律师”微信公众号的《针对施工合同司法解释二实际施工人权利保护条款各方应注意的几个问题》）探讨实际施工人，而就挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼的有关问题，仍觉有必要再加以整理分析，与大家共议。
问题1：挂靠人是否是实际施工人？
问题2：施工合同司法解释一第二十六条和施工合同司法解释二第二十四条规定中的实际施工人，是否包括挂靠人？
问题3：司法审判实践在过去对于挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼做何处理？
问题4：如挂靠情形下实际施工人不得直接提起针对发包人的诉讼，则挂靠人又应当如何主张工程款？
问题5：允许挂靠人直接起诉发包人是否一定要以发包人明知挂靠为前提？
问题6：如挂靠人的主张被驳的话，是驳回起诉，还是驳回诉讼请求？
对于这一问题的理解，基本没有争议。施工合同司法解释一第一条第（二）项指出，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，施工合同无效。第四条又规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”显然，挂靠人应属于实际施工人的范畴。
（1）仅从字面理解，施工合同司法解释一第二十六条和施工合同司法解释二第二十四条规定中的实际施工人，均不包括挂靠人。
施工合同司法解释一第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
施工合同司法解释二第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
因此，虽然实际施工人通常包括转包情形下的实际施工人、违法分包情形下的实际施工人和挂靠情形下的实际施工人这三种。但是，不同于转包、违法分包情形下的线性关系，挂靠情形下的三角关系在两部施工合同司法解释中，仅从字面意思的理解上来讲，挂靠人均被排除在可得向发包人提起诉讼的主体范畴。
附：转包、违法分包和挂靠关系图
（2）最高院的相关意见
施工合同司法解释一理解与适用中，未见针对挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼的明确表述。但施工合同司法解释二理解与适用中，对于挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼作出了前后两种不同的表述。就这一点，笔者曾在《认真学习<最高院施工合同司法解释二理解与适用>应注意的十个问题》一文中有过阐述[4]，在此亦不再赘述。
（3）地方法院的有关观点
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中规定，“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》中规定，“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。”
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中规定，“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”
《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》中规定，“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。”
《徐州市中级人民法院关于进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》中规定，“不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，应以被挂靠人名义主张工程款债权；被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款，人民法院一般应追加被挂靠人为诉讼当事人。”
“不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，与发包人签订建设工程施工合同，发包人不知挂靠情形的，该施工合同有效；发包人明知或应知挂靠情形的， 该施工合同无效。”
简要梳理可发现，有地方法院（安徽高院、广东高院、山东高院）认为挂靠情形下的实际施工人可得直接提起针对发包人的诉讼；也有地方法院（北京高院、徐州中院）认为挂靠情形下的实际施工人可行使代位权，在被挂靠人怠于主张工程款债权的情形下，挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款；还有地方法院（四川高院）认为，在发包人知晓挂靠的情形下，实际施工人可得直接提起针对发包人的诉讼。
（1）施工合同司法解释一颁布以后，长期以来司法审判实践中对于挂靠情形下实际施工人提起针对发包人的诉讼，一般持准许态度。
案例1：满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2013）民一终字第100号
裁判要旨：聂绮在承揽工程后，挂靠森天公司，涉案工程事实是由聂绮承包并作为实际施工人完成，故聂绮与宏基公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。鉴于聂绮已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。
案例2: 西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷
案号：(2018)最高法民终128号
裁判要旨：陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，以匠铸公司的名义承揽案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春菊作为案涉工程的实际施工人其有权要求城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，且匠铸公司亦同意将欠付工程款直接支付给陈春菊，故城投公司应向陈春菊支付剩余工程款。[5]
（2）最高院在2017年的两起司法裁判案例作出后，挂靠情形下实际施工人提起针对发包人的诉讼存在一定程度的“风向”转变。
案例1: 天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2017）最高法民申3613号
裁判要旨：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。
案例2: 曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2017）最高法民终377号
裁判要旨：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。
综观这两起形成于2017年的最高院裁判案例，均通过分析指出挂靠法律关系与建设工程法律关系的不同，认为挂靠情形下的实际施工人无权突破合同相对性，进而直接否定了挂靠情形下实际施工人针对发包人提起诉讼的权利。自此以后，各地法院出现了大量“拷贝”这两起案件裁判观点的司法判例，本文开篇笔者提及的两起正在代理的诉讼案件，即均属于此。两地一审法院几乎直接援引最高院这两起案例中的裁判观点，分别作出了驳回起诉与驳回诉请的一审裁判。
（3）当前的司法实践中，前述所谓“风向”的转变也并非绝对。
案例：西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷
案号：（2018）陕民终407号
裁判要旨：根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。
实践中，就挂靠施工来讲，工程是挂靠人实施完成的，是一客观事实。如若挂靠情形下的实际施工人无法同样参照相关施工合同司法解释的规定，可得依照转包、违法分包情形下的实际施工人的身份来直接起诉发包人的话，则其权利主张的“出口”到底在何方，这是笔者思考的问题。长期以来的实践中，笔者大抵发现存在以下三种思考路径。
思考路径一：挂靠人可以起诉被挂靠人么？
挂靠人往往认为自己的合同相对方是发包人，因为工程本就是他做的。但是，如果通往发包人的直接之道被堵死，剩下的所谓合同相对方就是被挂靠人。另外，现实的状况有时候还因为发包人没有偿债能力，但是被挂靠人资信良好，此时“泥菩萨过江自身难保”的挂靠人，往往也有可能将矛头对准被挂靠人。因此，实践中存在挂靠人起诉被挂靠人，主张工程款的情形。[6]
案例：黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2018)最高法民终611号
裁判要旨：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。
但是问题在于，挂靠人与被挂靠人之间的合同关系到底是什么合同关系？属于建设工程施工合同关系么？挂靠人与被挂靠人之间是否属于工程发包承包关系？实践中如果是因为被挂靠人从发包人处收取到了工程款，而未能及时转付给挂靠人，则挂靠人提起针对被挂靠人的诉讼尚且好说，而如果根本就是因为发包人未支付工程价款的情形，则被挂靠人还负有针对挂靠人的工程款支付义务么？
施工合同司法解释二征求意见的过程中，曾一度规定，“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”这里存在几层意思的可能，其一，发包人明知挂靠的，挂靠人不得向被挂靠人主张工程款，但是发包人无法清偿的，被挂靠人应当承担补充责任；其二，发包人不明知挂靠的，挂靠人可得向被挂靠人主张工程款。[7]
笔者认为，挂靠人与被挂靠人之间并非发承包施工合同关系，除非被挂靠人拖延转付发包人支付的工程款，或者因被挂靠人的原因，造成挂靠人的工程款债权受损，例如：实践中存在张三、李四同时挂靠某家被挂靠单位，而后因为李四的原因，导致张三所施工的项目上的工程款，被案外人查封、冻结乃至执行，从而造成张三的损失的情形。否则，挂靠人针对被挂靠人不享有工程款债权主张的请求权基础。
路径思考二：被挂靠人可以把对发包人的债权转让给挂靠人么？
实践中存在挂靠人的财务状况要好于被挂靠人，挂靠人担心通过被挂靠人的名义向发包人主张工程款，将导致自身经济权益受损的情形。在此情形下，又如前所述，挂靠人还担心以自己的名义直接提起针对发包人的诉讼，将存在被驳回的诉讼风险。为此，出现挂靠人要求被挂靠人协助办理所谓的债权转让，即挂靠人与被挂靠人之间签订协议，约定被挂靠人将其对发包人享有的工程款债权转让给挂靠人所有，而后挂靠人据此再行提出针对发包人的工程款债权主张。
但是，此种方式同样存在的问提是，被挂靠人针对发包人具有真实的工程款债权么？或者说，以被挂靠人的名义实施的工程项目，被挂靠人取得工程款以后可以不转付给挂靠人么？这个对于发包人的工程款债权，从根本上来讲，是属于被挂靠人的么？与此进一步带来的风险是，此种操作方法是否未来会存在被认为违反《合同法》第五十二条第（二）款之规定的情形，存在相互串通损害第三方利益的可能，而被认定为无效？
笔者认为，挂靠人与被挂靠人之间实际上属于一种委托合同关系。因我国建设工程领域资质的行政监管，有一定施工能力的实际施工人为承揽工程，委托具有施工资质的被挂靠人至发包人处进行投标，中标后实际由挂靠人以被挂靠人的名义进行承揽。我国《合同法》第四百零四条规定，“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”因此，被挂靠人从发包人处取得的工程款，本就应当转交给挂靠人，而不属于被挂靠人自身所有。挂靠人与被挂靠人之间不存在所谓的工程款债权转让的事实与法律基础。
路径思考三：挂靠人可以主张基于被挂靠人的代位权么？
根据此前问题2的梳理，有地方法院出台的指导意见中明确规定，挂靠情形下的实际施工人可行使代位权，在被挂靠人怠于主张工程款债权的情形下，挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款。司法实践中也不乏这样的案例存在。
案例：沭红、金跟与江苏中昊电梯工程有限公司、沭阳金地建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2015）沭开民初字第01737号
裁判要旨：涉案工程由二原告以被告中昊公司的名义实际出资完成，二原告与被告中昊公司系挂靠与被挂靠的关系，二原告为涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，被告中昊公司以二原告未向其支付税金为由，仅向二原告出具发票，而拒绝出具授权委托书，客观上致使作为实际施工人的二原告无法领取相应工程款，系被告中昊公司怠于行使其到期债权，对作为实际施工人的二原告造成损害，二原告有权以自己的名义代位行使被告中昊公司的债权。
笔者认为，代位权理论的前提在于存在前后两个债权。挂靠情形下，如果挂靠人可以依据代位权直接向发包人主张工程价款，则应当是被挂靠人与发包人之间存在工程款债权，挂靠人与被挂靠人之间亦存在工程款债权。如前所述，这两个前提恐怕都不能成立。被挂靠人对于发包人的工程款债权本就属于挂靠人所有，而挂靠人作为委托人，本身不享有针对作为受托人身份的被挂靠人的工程款债权。因此，挂靠情形下挂靠人的代位权逻辑链条较难成立。
目前实践中，存在观点认为，挂靠人可得直接起诉发包人的前提，应当是发包人明知挂靠。“发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。”[8]“在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情况下，因发包人并不明知，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，基于信赖保护原则，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款。”[9]
笔者认为，这种观点有其合理性。一来，相对性是合同法的基本原则，在发包人并不知晓挂靠的情形下，基于发包人的角度，其合同相对方仅为被挂靠人，而非挂靠人。我国《合同法》第四百零三条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”尽管，基于委托合同的法律规定，受托人（被挂靠人）披露委托人（挂靠人）之后，第三人（发包人）可以对其合同相对方进行选择。但是：第一、此种选择是单向的，即仅可以第三人（发包人）选择委托人（挂靠人），而非委托人（挂靠人）可以选择第三人（发包人）；第二、挂靠的情形应属违反了我国现行效力性强制性规范，应推论第三人（发包人）与受托人（被挂靠人）订立合同时如果知道该委托人（挂靠人）就不会订立合同，则此种情形之下，第三人（发包人）与委托人（挂靠人）之间也不会接受《合同法》第四百零三条的调整而产生相应的合同法律关系。
二来，遵守诚实信用、保护守约方利益更是民法基本原则，在发包人并不知晓挂靠的情形下，赋予挂靠人可得突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，着实与此等诚实信用、保护守约方利益的民法基本原则不符。
但是，此种观点显然在实践中亦有其不合理之处。一方面，不论发包人是否知晓挂靠，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，根据现行法律法规的规定都不会发生变化。以发包人是否知晓挂靠这一主观评判标准，来做挂靠人工程款债权主张路径的“一刀切”手段，其结果将是，一旦认为发包人不明知的，挂靠人将陷入无路可走的绝境。如前所述，若发包人不明知，则做挂靠合同关系与施工合同关系的两分，要求被挂靠人先行依据施工合同关系向发包人提起工程款之债权主张，而后挂靠人再行依据挂靠合同关系提出相应的款项主张。而这纯属理想化的理论假设，实践中被挂靠人不愿起诉发包人，或者被挂靠人陷入资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等境地，不具备对外主张工程债权能力的情形时有发生。此时挂靠人将面临无法逾越被挂靠人的窘境。实践中有观点认为此等情形下挂靠人可代位被挂靠人向发包人主张工程款债权，然而如前所述，代位权行使的前提建立在前后两个债权的存在。在挂靠合同关系之下，除非被挂靠人已自发包人处收取到工程款，或者因被挂靠人的原因，造成挂靠人的工程款债权受损，否则被挂靠人对挂靠人不负有工程款的给付义务。显然，代位权行使的前提条件无法满足。
另一方面，施工合同司法解释一已经明确将“非法转包”、“违法分包”与“挂靠”这三种情形下的施工人都定性为实际施工人。显然，不论是转包、违法分包还是挂靠，前提假设都应当是发包人明知的情况下，其均是不愿意接受实际施工人的存在的。那么，既然司法解释已经基于“保护农民工的合法权益”[10]的需要，在发包人和实际施工人的权益保护中做出了某种程度的倾斜。则基于不同的实际施工人却又为何要作出“厚此薄彼”的规定呢？[11]
笔者在外交流时多个场合有提出这个问题，时有交流的同志指出，不论是驳回起诉还是驳回诉讼请求，反正就是挂靠人直接提起针对发包人的诉讼不被法院支持，结果无差。但站在最为现实的角度，根据《诉讼费用交纳办法》第二十七条的规定，“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费。”因工程案件所涉金额往往较大，驳回诉讼请求则意味着当事人所交纳的较大金额的案件受理费，有时还包括驳回诉讼请求之后的二审案件受理费，均将无法自人民法院退回。此时，当事人另起针对其它主体的诉讼，还需另行另外交费，而驳回起诉则不然。[12]
具体到挂靠情形下实际施工人提起针对发包人的诉讼，开篇所提及的笔者当前正在代理的两起诉讼案件，即遭到了不同的待遇。其中一案经由一审法院驳回起诉，另一案则由法院驳回诉讼请求。盖因当前《民事诉讼法》所规定的起诉条件，并无被告适格之规定。[13]通过检索有关裁判案例可知，不仅基层法院针对于此会做出不同裁判，最高院亦如此。[14]
案例1：潘传进、王金锋建设工程施工合同纠纷
案号：（2016）最高法民终742号
裁判要旨：潘传进在没有证据证明与中铁十二局存在合同关系的情况下，向中铁十二局主张权利，属于被告主体不适格，应裁定驳回起诉。一审判决在认定被告主体不适格的情况下，采用判决驳回诉讼请求的方式，属于适用法律错误。
案例2：黄山金马集团有限公司因中国环境保护公司与黄山金马股份有限公司出资纠纷
案号：(2013)民提字第42号
裁判要旨：被告不存在是否“适格”的问题，仅存在是否“明确”的问题。人民法院不应以被告不是争议的法律关系中的义务主体或责任主体为由，裁定驳回原告对被告的起诉。只要原告提出了明确的被告，且符合其它起诉条件，人民法院就应当受理并进入实体审理程序，以判决形式对双方权利义务和民事责任做出裁判。如果人民法院经过依法审理，最终确认被告不应承担民事责任，可以判决驳回原告的诉讼请求。
结合上述分析，挂靠情形下实际施工人提起针对发包人的诉讼，若发包人明知挂靠，则较易形成共识。且依据《合同法》第四百零三条之规定，亦能达成较为一致性的判断。即，发包人明知挂靠的情形下，建设工程施工合同关系建立于发包人与挂靠人之间，挂靠人可得直接提起针对发包人的诉讼。但是，若在发包人不明知的情形下，依照当前的数种操作路径之思考，不论是起诉被挂靠人，还是债权转让，抑或行使代位权，恐都存在相关的障碍，从而陷入诉讼主张的“僵局”。
笔者认为，挂靠情形下实际施工人诉权问题的处理，所存在的难点主要在于两种正当利益之间的衡平。其一是守约发包人的信赖利益，其二是挂靠情形下实际施工人的生存权利。偏向任何一方，都有可能造成另一方合法权益的伤害。仅就此问题而言，在现行的法律体系框架之下，恐难找出“破局”之策。结合笔者所在的建纬所参与的住建部有关“三包一挂”查处认定办法的立法课题来讲，[15]笔者认为，要破解挂靠情形下的实际施工人诉讼僵局，应从挂靠认定这一源头问题上来加以解决。
依笔者之见，实践中凡是无法证明发包人明知挂靠的（举证责任在挂靠人与被挂靠人），一律按转包予以处理。一方面，挂靠与转包本就界限模糊；[16]另一方面，基于行政监管的角度，住建部颁布新的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）后，如对比此前的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）的相关规定即可发现，较多的原先有关挂靠的规定都已经调整至新的转包的规定中去。实践中，在发包人并不明知挂靠的情形下，再区分挂靠与转包，实际意义不大。更何况，发包人不明知的情况下，如是挂靠，过错也在于挂靠人与被挂靠人。此等情形下，统一定性为转包，要求原先的被挂靠人履行转包单位的法定义务，反而有利于起到惩戒违法的目的。否则，本最该受罚实际却又受益（管理费）的被挂靠单位，反而在挂靠的“三角关系”中承受了最轻的责任，这也与权利义务相一致原则不符。未来若真能做如此界定，则也符合当前司法审判实践所要实现的“统一法律适用和裁判尺度，维护人民法院司法公信力”的目的。[17]
针对工程诉讼纠纷案件的办理，笔者在长期的实务工作实践中，习惯就工程纠纷案件所涉及到的“主体”、“工期”、“质量”与“价款”这四个要素，做“两分法”的判断。而所谓“两分法”系指，任何一起工程纠纷案件都可划分为主体问题与非主体问题。其中，主体问题又是指谁向谁提起主张的问题。可以说，主体问题的研判构成工程案件的首要考量对象。这可能也是当下工程案件有别于其它类型案件的特点之一。而在主体问题之中，又以挂靠情形下实际施工人诉讼的问题最为棘手。根据上述简要分析，笔者就个人的学习思考小结如下，敬请大家指教：
第一、挂靠人是实际施工人。
第二、施工合同司法解释一第二十六条和施工合同司法解释二第二十四条规定中的实际施工人，不包括挂靠人。
第三、除非被挂靠人自发包人处收取工程款后未行转付，或存在其它情形造成挂靠人损失，否则挂靠人无法向被挂靠人主张工程款债权，同样无法通过债权转让、代位权的方式直接向发包人实现工程款主张。
第四、发包人明知挂靠的，挂靠人可得直接根据发包人与挂靠人之间成立的建设工程施工合同关系，提起相关的工程款主张。
第五、凡是无法证明发包人明知挂靠的（举证责任在于挂靠人与被挂靠人），实践中应作转包处理。转包情形下的实际施工人可得适用施工合同司法解释一第二十六条和施工合同司法解释二第二十四条之规定。
第六、基于当前有关挂靠情形下实际施工人提起针对发包人的诉讼，相关的裁判规则尚未统一，以及被告是否存在适格的问题，或者如果属于被告主体资格不适格，人民法院应予以驳回起诉或驳回诉讼请求，同样存在裁判规则的模糊。因此，挂靠人直接提起针对发包人的诉讼，应事先充分做好预案，避免产生不必要的案件受理费损失。
[1] 本文所指挂靠情形下的实际施工人，仅限于作为实际施工人的挂靠人，而不包括挂靠再往下可能存在的转包、违法分包情形下的其它所谓实际施工人。另，本文中的部分案例检索和图表绘制工作由建纬上海工程总承包业务部张志国律师、郝运律师协助。
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在本文中简称为“施工合同司法解释一”。
[3] 此处所谓主要问题清单，仅为笔者沿着个人的思考路径所进行的罗列，一定不全面或有遗漏。
[4] 本文发表于2019年3月28日建纬律师微信公众号，最后登录时间：2019年11月18日
[5] 该部分裁判要旨来自于该案一审青海省高级人民法院（2016）青民初64号民事判决，因二审最高院对于该部分裁判表述予以了维持，因此本文中援引的仍是一审的表述。
[6] 感兴趣的读者，还可参阅“朱德祥、城开建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷”案件的相关裁判文书，一审：浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初2634号；二审：浙江省衢州市中级人民法院（2017）浙08民终922号；再审：浙江省高级人民法院（2018）浙民申568号。
[7] 发包人是否明知挂靠，实践中往往构成挂靠人是否可得直接向发包人主张工程价款的前提；但是，施工合同司法解释二征求意见中，曾一度将此前提作为被挂靠人向挂靠人承担工程款给付义务的责任界限。
[8] 李春艳，《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》，《人民司法·案例》2016年第35期（总第766期）
[9] 李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》（江苏法院类案审理指南丛书），人民法院出版社，2019年1月版，第78页。
[10] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，2015年9月版，第181页。
[11] 施工合同司法解释一理解与适用中，对于转包情形下赋予实际施工人突破合同相对性可得对发包人主张工程款债权的理由是，“在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。”参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，2015年9月版，第183页。
[12] 笔者正在参与的某实际施工人上诉案件，涉及到的一审案件受理费近60万元，一审被驳回诉讼请求之后，二审上诉同样交纳了该等金额的案件受理费。如若最终仍然被驳回上诉，则即便另换主体另行提起新的诉讼，则已然造成高达120万元的无法挽回的损失。
[13] 《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。“
[14] 此处笔者援引了代表两种观点的最高院两起司法裁判案例。实践中，基于驳回诉讼请求对当事人所产生的不利影响，还有观点认为，“为减轻当事人诉累，更好地践行司法为民，保护当事人的诉讼权利，同时避免法院诉讼资源不必要的浪费，法官在被告主体不适格时，宜向原告释明，建议其申请变更适格被告，由法院通知变更后的适格被告参加诉讼，进一步开展审理活动。如果原告拒绝变更被告的，则判决驳回其诉讼请求。”可见张素琴、耿振英：《被告主体不适格如何处理》，江苏高院微信公众号2014年11月27日，最后登陆时间：2019年11月18日。
[15] 建纬所在2014年参与了住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）立法课题，此后，又于2019年协助负责了该管理办法修订后的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号)的起草。
[16] 讨论转包与挂靠的区分的文章非常多，笔者不再赘述。
[17] 2019年10月11日，为统一法律适用和裁判尺度，维护最高人民法院的司法公信力，《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》正式颁布。
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著有《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、上海振华重工（集团）股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、江西丰城三期发电厂等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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