新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十六）

新建设工程司法解释（一）：

逐条解读（十六）

前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。

承包人的义务与反诉的合并审理

第十六条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

承包人的义务

依据住建部《建设工程施工合同（示范文本）》的约定，承包人在建设工程施工合同中的义务包括：

（1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存。所谓法律规定应由承包人办理的许可和批准，参考住建部办公厅《关于建筑施工企业安全生产许可证等证书电子化的意见》，应当包括：

第一，资质许可。承包建筑工程的单位应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，无资质、超越资质或者挂靠的，建设工程施工合同无效。

第二，员工所需的证明和资格。承包人的人员包括职员和工人，其中专业技术工人和普通工人应当有相应的合格证明，专业技术人员应具有技术理论知识和施工经验，工长应当具有现场施工管理和指导作业能力，管理人员应有相应岗位资格。技术岗位和特殊工种（包括试验及检验人员、安全员、电工、驾驶员、电焊工、混凝土工、钢筋工、木工、架子工、起重安装工及电气试验工）人员均应持有通过国家或者有关部门统一考试或者考核的资格证明。承包人在按要求提交的人员情况报告中，应当说明承包人的人员持有上岗资格证明的情况，并将复印件提交备案。

第三，安管人员的考核与证件。按住建部《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定》，安管人员包括建筑施工企业主要负责人（指对本企业生产经营活动和安全生产工作具有决策权的领导人员）、项目负责人（指取得相应注册执业资格，由企业法定代表人授权，负责具体工程项目管理的人员）和专职安全生产管理人员（指在企业专职从事安全生产管理工作的人员，包括企业安全生产管理机构的人员和工程项目专职从事安全生产管理工作的人员）三类，安管人员应当通过其受聘企业，向企业工商注册地的省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门申请安全生产考核，并取得安全生产考核合格证书。

第四，建筑施工企业安全生产许可证。按照国务院《安全生产许可证条例》的规定，国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业实行安全生产许可制度。根据国务院《建设工程安全生产管理条例》和住建部《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》，建筑施工企业未取得安全生产许可证的，不得从事建筑施工活动。所以取得安全生产许可证也是承包人的法定义务。

需要注意的是，如果法律规定应由发包人履行的合同义务，合同约定由承包人承担，发包人协助的，例如常见情形，合同约定承包人办理施工许可证，发包人履行配合义务的，司法实践中一般认为，该约定对合同当事人有效。如果承包人未履行合同义务而导致发包人损失的，应当承担相应的合同责任。但建筑法第七条规定，向行政主管机关申领施工许可证的主体应为建设单位（发包人），如果未取得施工许可证进行施工的，发包人对外应承担相应的行政责任。

（2）按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务。建设工程施工合同的实质性内容，包括工期、工程质量、工程价款、工程项目性质、工程范围以及工程主体等。承包人按照法律规定和合同约定完成工程，就应对上述实质性内容中的工期、质量、范围、主体等方面承担合同约定及法律规定的义务。保修期的规定，见《建设工程质量管理条例》第四十条，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。注意它和缺陷责任期的区别，后者是指是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。

（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全。保险方面：发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险，并应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费；承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费。另外，发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方的人员。有关工伤保险的内容，可见国务院《工伤保险条例》的规定。

（4）按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责。

施工组织设计主要包括五项内容：第一，工程概况，包括工程的基本情况，工程性质和作用，主要说明工程类型、使用功能、建设目的、建成后的地位和作用；第二，施工部署及施工方案，包括施工安排及施工前的准备工作，各个分部分项工程的施工方法及工艺；第三，施工进度计划，工期采用四级网络计划控制，一级为总进度，二级为三个月滚动计划，三级为月进度计划，四级为周进度计划；第四，施工平面图，根据场区情况设计绘制施工平面平置图，大体包括各类起重机械的数量，位置及其开行路线；搅拌站、材料堆放仓库和加工场的位置，运输道路的位置，行政、办公、文化活动等设施的位置，水电管网的位置等内容；第五，主要技术经济指标，包括施工工期、施工质量、施工成本、施工安全、施工环境和施工效率，以及其他技术经济指标。

施工措施计划，有所谓“三大施工措施计划”的概念，即施工组织措施计划、施工技术措施计划、施工安全措施计划。施工组织措施计划与前述的施工组织设计并无本质区别，不再赘述。

施工技术措施计划是建筑企业在计划期内为保证完成施工生产任务、获得良好经济效果而编制的改善施工生产技术、施工生产组织和劳动组织等措施的计划。其主要内容包括：第一，加快施工进度的技术措施;；第二，保证和提高工程质量的技术措施；第三，节约劳动力、原材料、动力、燃料的措施；第四，推广新技术、新结构、新工艺、新材料的措施；第五，提高机械化水平、改进机械设备管理以提高机械完好率和利用率的措施；第六，改进施工工艺和操作技术以提高劳动生产率的措施；第七，保证安全施工的措施。施工技术措施计划应和施工生产计划同步，按年、季、月分别编制，并以施工生产计划规定的进度和指标，以及有关的施工组织设计或施工方案为依据。

施工安全措施计划，内容一般包括：第一，落实安全责任、实施责任管理，建立各级人员安全生产责任制度，明确各级人员的安全责任，包括项目经理、各职能部门和人员、从事生产管理和操作的所有人员、特种作业人员等；第二，进行安全教育与训练，增强人们的安全生产意识，提高安全生产知识，有效的防止不安全行为，减少人为失误；第三，安全检查，这是发现不安全行为和不安全状态的重要途径，是消除事故隐患，落实整改措施，防止事故伤害，改善劳动条件的重要方法；第四，作业标准化，按科学的作业标准规范人的行为，有利于控制人的不安全行为，减少人为失误；第五，生产技术与安全技术应统一，生产技术包含了安全技术，可在保证生产顺利进行的同时发挥安全的职能和作用。

与施工措施计划相关的一个概念是施工措施费。措施费，是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成。措施费一般都是在双方签订合同时一次性包死的。

施工技术措施费包括：第一，施工排水、降水费，是指为确保工程在正常条件下施工，采取各种排水、降水措施所发生的各种费用；第二，混凝土、钢筋混凝土模板及支架费，是指混凝土施工过程中需要的各种钢模板、木模板、支架等的支、拆、运输费用及模板、支架的摊销（或租赁）费用；第三，脚手架费，是指施工需要的各种脚手架搭、拆、运输费用及脚手架的摊销（或租赁）费用；第四，大型机械设备进出场及安拆费，是指机械整体或分体自停放场地运至施工现场或由一个施工地点运至另一个施工地点，所发生的机械进出场运输及转移费用及机械在施工现场进行安装、拆卸所需的人工费、材料费、机械费、试运转费和安装所需的辅助设施的费用；第五，其它施工技术措施费，是指根据各专业、地区工程特点补充的技术措施费项目。

施工组织措施费包括：第一，环境保护费：是指施工现场为达到环保部门要求所需要的各项费用；第二，临时设施费，是指施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等；第三，安全施工费，是指施工现场安全施工所需要的各项费用；第四，文明施工费，是指施工现场文明施工所需要的各项费用；第五，夜间施工费，是指因夜间施工所发生的夜班补助费、夜间施工降效、夜间施工照明设备摊销及照明用电等费用；第六，缩短工期增加费，是指因缩短工期要求发生的施工增加费，包括夜间施工增加费、周转材料加大投入量所增加的费用等；第七，二次搬运费，是指因施工场地狭小等特殊情况而发生的二次搬运费用；第八，已完工程及设备保护费，是指竣工验收前，对已完工程及设备进行保护所需费用；第九，其他施工组织措施费，是指根据各专业、地区工程特点补充的施工组织措施费项目。

（5）在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任。这涉及民法典第二编第一分编第七章“相邻关系”的有关规定，从第二百八十八条至第二百九十六条。相邻关系指土地、土地上的自然物或建筑物的相邻所有人或者使用权人在使用或经营这些相邻的不动产时，相互发生的权利义务关系。在相邻关系中，一方在使用或经营自己的不动产时负有不得妨碍对方合理行使权利的义务，同时也有权要求对方不妨碍和侵犯自己权利的合理行使。其实质既表现为相邻不动产所有人或占有人行使财产权的一种限制，也同时表现为相邻不动产所有人的财产权的一种扩大。

（6）按照第6.3款〔环境保护〕约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作。承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。在合同履行期间，承包人应采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。承包人应当承担因其原因引起的环境污染侵权损害赔偿责任，因上述环境污染引起纠纷而导致暂停施工的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

施工环境保护措施，分为环境保护的组织措施和环境保护的技术措施。

环境保护的组织措施包括：第一，建立施工现场环境管理体系，落实项目经理制；第二，加强施工现场环境的综合治理。

环境保护的技术措施包括：防治大气污染措施、防治水污染措施、防治噪声污染措施、能源资源消耗的控制措施、防治化学品及油品的泄露和灾害的措施、控制固体废弃物的产生和处理的措施、防治污废水外流或堵塞下水道措施、减少材料消耗和材料节约再利用措施、节约用水及地下水和非传统水源利用措施、对土壤的保护措施，等等。

与施工环境保护措施相关的一个概念是绿色施工，见住建部《建筑工程绿色施工评价标准》和《绿色施工导则》。绿色施工按评价标准分为六个方面，即“五节一环保”，这六个方面分别是：环境保护，节材与材料资源利用，节水与水资源利用，节能与能源利用，节地与土地资源利用，人力资源节约和保护。

（7）按第6.1款〔安全文明施工〕约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。

安全施工的要求包括：第一，合同履行期间，合同当事人均应当遵守国家和工程所在地有关安全生产的要求。承包人应当按照有关规定编制安全技术措施或者专项施工方案，建立安全生产责任制度、治安保卫制度及安全生产教育培训制度，并按安全生产法律规定及合同约定履行安全职责，如实编制工程安全生产的有关记录，接受发包人、监理人及政府安全监督部门的检查与监督。第二，在特别安全生产事项上，承包人应按照法律规定进行施工，开工前做好安全技术交底工作，施工过程中做好各项安全防护措施。承包人为实施合同而雇用的特殊工种的人员应受过专门的培训并已取得政府有关管理机构颁发的上岗证书。承包人在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工，以及实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工（含储存、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，应向发包人和监理人提出安全防护措施，经发包人认可后实施。第三，治安保卫事项，发包人和承包人除应协助现场治安管理机构或联防组织维护施工场地的社会治安外，还应做好包括生活区在内的各自管辖区的治安保卫工作。发包人和承包人应共同编制施工场地治安管理计划，并制定应对突发治安事件的紧急预案。在工程施工过程中，发生暴乱、爆炸等恐怖事件，以及群殴、械斗等群体性突发治安事件的，发包人和承包人应立即向当地政府报告，并积极协助当地有关部门采取措施平息事态，防止事态扩大，尽量避免人员伤亡和财产损失。

有关文明施工的要求包括：承包人在工程施工期间，应当采取措施保持施工现场平整，物料堆放整齐。工程所在地有关政府行政管理部门有特殊要求的，按照其要求执行。合同当事人对文明施工有其他要求的，可以在专用合同条款中明确。在工程移交之前，承包人应当从施工现场清除承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场清洁整齐。经发包人书面同意，承包人可在发包人指定的地点保留承包人履行保修期内的各项义务所需要的材料、施工设备和临时工程。

有关安全文明施工，还存在安全文明施工费的问题。安全文明施工费全称是安全防护、文明施工措施费，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。安全文明施工费按《建筑安装工程费用项目组成》规定，由措施费所含的环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费和建筑工人实名制管理费用五项组成。安全文明施工费由发包人承担，承包人经发包人同意采取合同约定以外的安全措施所产生的费用，由发包人承担。承包人对安全文明施工费应专款专用，承包人应在财务账目中单独列项备查，不得挪作他用，否则发包人有权责令其限期改正或暂停施工。

（8）将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款。这里“发包人按合同约定支付的各项价款”，包括：第一，预付款，包括预付款的支付、预付款的扣回、预付款的担保、安全文明施工费；第二，期中支付，包括已完工程的结算价款和工程进度款；第三，竣工结算价款，包括分部分项工程和措施项目中的单价项目、措施项目中的总价项目、计日工、暂估价、总承包服务费、施工索赔费用、现场签证费用、暂列金额、规费和税金、应扣留的质量保证金（已缴纳履约保证金的或者提供其他工程质量担保方式的除外），等等。

付款作为发包人的主要义务，但基于合同相对性的原则，即使发包人未向承包人支付合同约定的各项价款，承包人也应支付其雇用人员工资，并依照合同约定承担为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款等。存在实际施工人的，实际施工人可以越过合同相对性的约束，直接要求发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。但该权利仅限于实际施工人，并不包括分包人或者承包人的雇佣人员。

（9）按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移交发包人。

竣工资料，一般包括：施工单位工程竣工报告、监理单位工程竣工质量评价报告、勘察单位勘察文件及实施情况检查报告、设计单位设计文件及实施情况检查报告、建设工程质量竣工验收意见书或单位（子单位）工程质量竣工验收记录、竣工验收存在问题整改通知书、竣工验收存在问题整改验收意见书、工程的具备竣工验收条件的通知及重新组织竣工验收通知书、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录（质量保证资料审查记录）、单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、单位（子单位）工程观感质量检查记录（观感质量评定表）、定向销售商品房或职工集资住宅的用户签收意见表、工程质量保修合同（书）、建设工程竣工验收报告（由建设单位填写）、竣工图（包括智能建筑分部），等等。

竣工资料移交发包人，是承包人的合同义务，但实践中经常存在承包人拒不移交而产生的纠纷，很多情况下原因是业主拖欠了施工人工程款。施工人以竣工验收资料为谈判筹码，不给工程款就不移交竣工验收资料。需要注意的是，移交竣工资料是承包人的主要合同义务之一，并非附随义务，因为实践中施工人不移交资料会导致工程无法竣工验收和备案，并导致无法办理后续的产权证。所以此时就要考察，承包人拒不移交竣工资料，究竟是违约，还是行使合同权利（例如不安抗辩权或者先履行抗辩权）；是否符合合同约定，以及合同双方是否存在过错等，才能得到准确结论。

（10）应履行的其他义务。依照合同双方特别约定而产生，不违反法律强制性规范即可。

反诉及合并审理

民事诉讼中的反诉，是指已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求。被告反诉的目的，是意图通过反诉，抵销或者吞并本诉的诉讼请求，或者使得本诉的诉讼请求失去意义。反诉作为民事诉讼中的一项制度，其目的在于提高诉讼效率并避免因为分开审理而可能导致的裁判矛盾。

民事诉讼法中涉及反诉的条文，主要包括第五十一条（诉讼请求的处分和反诉）：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，以及第一百四十条（诉的合并）：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。民诉法解释主要见第二百三十三条（反诉的主体和客观构成要件）：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”

反诉制度的构成要件，应该从以下几个方面把握。

（1）反诉的主体要求。我国理论和实践中普遍认为，反诉的当事人只能限于本诉的当事人，即反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加或者减少，只是诉讼地位互换。我国民事诉讼制度中，允许原被告之外的第三人参与诉讼（民事诉讼法第五十六条），但禁止第三人提起反诉，也禁止第三人作为反诉的被告。

（2）反诉的实体要件。反诉和本诉之间必须具有牵连关系，这是构成反诉的实体要件。这种牵连关系，包括反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求是基于同一法律事实，或者属于同一法律关系，表现为：第一，反诉和本诉的诉讼请求基于相同的法律关系；第二，本诉和反诉的诉讼请求建立在相同事实的基础之上；第三，本诉和反诉的诉讼请求之间具有因果关系。

（3）反诉的程序要件。反诉的程序要件，即反诉应当符合程序法的规范，包括：第一，反诉要符合起诉的要件，即民事诉讼法第一百一十九条规定的条件，反诉的原告是与本案有直接利害关系的主体，有明确的反诉被告，有具体的诉讼请求和事实理由，属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法官管辖。第二，反诉管辖法院的要求。反诉只能向受理本诉的法院提起，并且不能违反法律关于专属管辖的规定。但是，反诉的提起不单独确定级别管辖，当事人提出反诉时，反诉的诉讼标的额不和本诉的诉讼标的额合并作为确定级别管辖的依据，反诉管辖属于牵连管辖，只以本诉的诉讼标的额作为确定级别管辖的依据。第三，反诉和本诉应当适用同种诉讼程序，这里的同种诉讼程序，是指普通程序和简易程序，不包括非诉程序，因为非诉程序中不存在反诉。第四，提起反诉的时间要求，按照民诉法解释第二百三十二条规定，应当在案件受理后、法庭辩论结束前提起。

本诉和反诉应当合并审理，合并审理即将两个或者以上的独立的诉合并在一个程序中进行审理。按照民事诉讼法第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理；民诉法解释第二百三十二条规定，本诉和反诉可以合并审理的，应当合并审理。这是因为本诉和反诉联系紧密，在事实认定、责任承担等方面，容易产生交叉重叠的状态，出于节省司法资源、提高效率，尤其是避免矛盾的角度，合并审理是应当的。