夸大产品性能的虚假宣传构成不正当竞争

本案要旨

广告宣传常常具有一定的夸张性，但是并非所有的与客观实际不一致的表述都构成法律意义上的虚假宣传，虚假宣传的构成需要有“引人误解”的效果，引人误解是指足以影响普通消费者对宣传者商品的选择。根据日常生活经验及消费者心理，产品的质量、价格、节能性能等是影响消费者购买热水器的重要因素，如果对这些方面进行虚假宣传，容易引起消费者对产品做出错误评价，从而影响消费者的购买决定，属于虚假宣传，构成不正当竞争。

案情简介

上诉人中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司（以下简称史密斯中山公司）因与被上诉人艾欧史密斯（中国）热水器有限公司（以下简称史密斯中国公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法知民初字第48号民事判决，向中山市中级人民法院提起上诉。

a.o.史密斯公司是在美国注册成立的公司，其在中国设立了外商投资性的艾欧史密斯（中国）投资有限公司。史密斯中国公司是外国法人独资企业，由艾欧史密斯（中国）投资有限公司于1995年10月24日发起设立，注册资本4740万美元，经营范围包括研发、生产快速燃气式热水器、容积式电热水器等。

美国a.o.史密斯公司自1997年起，先后在中国注册了以下商标：1.第1114992号“ao史密斯”商标。该商标于1997年9月28日获得注册，经续展，有效期至2017年9月27日，核定使用的商品类别为第11类，包括热水器、热水器专用部件、燃气式热水器、燃油式热水器、电热水器等。该商标以普通许可的方式许可史密斯中国公司使用，许可期限自2007年9月2日至2017年9月1日。2.第1403496号“史密斯”商标。该商标于2000年5月28日获得注册，经续展，有效期至2020年5月27日，核定使用的商品类别为第11类，包括热水器。该商标以普通许可的方式许可史密斯中国公司使用，许可期限自2000年5月28日至2010年5月27日，后续签合同，许可期限延长至2020年5月27日。3.第2017196号“aosmith”商标。该商标于2003年5月21日获得注册，有效期至2013年5月20日，经续展，有效期至2023年5月20日，核定使用的商品类别为第11类，包括热水器、热水器专用部件、燃气式热水器、燃油式热水器、电热水器等。该商标以普通许可的方式许可史密斯中国公司使用，许可期限自2013年5月21日至2023年5月20日。4.第8041336号“a.o.smith／史密斯”商标。该商标于2011年7月14日获得注册，有效期至2021年7月13日，核定使用的商品类别为第11类，包括热水器、煤气热水器、电热水器等。该商标以排他许可的方式许可史密斯中国公司使用，许可期限自2013年9月2日至2021年7月13日。

史密斯中国公司在中国注册以下商标：1.第1678070号“金圭”商标。该商标于2001年12月7日获得注册，有效期至2011年12月6日，经续展，有效期至2021年12月6日，核定使用的商品类别为第11类，包括热水器、煤气热水器、电热水器等。2.第5552370号“金圭”商标。该商标于2009年7月28日获得注册，有效期至2019年7月27日，核定使用的商品类别为第11类，包括热水器、加热装置等。

史密斯中国公司及其产品获得了如下荣誉：“a.o.smith／史密斯”（下部标有“美国热水专家”字样）获得上海交电家电商业行业协会评选的“2005年度上海家电市场厨卫电器十佳品牌”和“2006年度上海家电市场厨卫电器十佳品牌”，上海交电家电商业行业协会、新闻晨报、时代报联合评选的“2006上海家电名品嘉年华消费者最喜爱的热水器品牌”，中国电子报评选的“2009年度电热水器节能成果创新奖”。史密斯中国公司生产的“a.o.史密斯速热／储热2合1电热水器”获得中国家用电器研究院评选的“2009影响家电技术与消费趋势的创新成果”，该获奖证书上显著标明“a.o.smith／史密斯”标识，且下方标有“美国热水专家”字样。在中国质量学会、中国名牌商品协会、中国改革报社联合举办的“2002年度（首届）中国市场消费商品质量信誉竞争力调查活动”史密斯中国公司生产的a.o.smith牌热水器的商品质量满意度、服务满意度、用户忠诚度、品牌信誉度、市场竞争力、未来购物首选等指标名列前茅，被列为“2002年（首届）中国市场消费商品质量信誉竞争力调查”同行业十佳品牌，其中市场竞争力第一名。2008年史密斯中国公司获得中国质量万里行促进会颁发的荣誉证书，该证书显示“史密斯中国公司：经中国质量万里行（2005-2007）明察暗访，贵公司服务质量连续三年成绩优异，行业领先……”。2009年，史密斯中国公司的“a.o.史密斯壁挂太阳能电热水器”在中国家用电器研究院举办的“2009年度家用电器创新奖”评选活动中获得最佳产品创新奖。2010年，史密斯中国公司的储水式电热水器在国家知识产权局主办的“中国国际专利与名牌博览会”上获得金奖。同年，史密斯中国公司被中国标准化研究院评为“2010年中国高效节能产品企业榜”上榜企业。2011年，中国家用电器协会出具证明，内容为“史密斯中国公司是我国专业生产电热水器产品的企业之一。该公司热水器品牌是‘a.o.史密斯’。2008年生产量122万台，销售量122万台，销售收入14.68亿元。2009年生产量136万台，销售量136万台，销售收入16.67亿元。2010年生产量163万台，销售量163万台，销售收入21.22亿元。该企业生产电热水器产品产销量在行业内名列前五名。”“a.o.史密斯”商标获得了江苏省著名商标以及中国驰名商标称号。

北京中怡康时代市场研究公司出具报告显示，史密斯中国公司的“a.o.史密斯”品牌热水器2011年-2013年的市场零售额占有率分别是21.88%、24.09%、24.99%，位列第一名，2011年-2013年的市场零售量占有率分别是14.95%、15.11%、15.13%，位列第二名。

史密斯中国公司的所得税汇算清缴鉴证报告显示，该公司在2011年用于广告和业务宣传的费用为203563297.3元。2012年用于广告和业务宣传的费用为272996616.06元，2013年用于广告和业务宣传的费用为346270334.71元。

2011年、2012年、2013年、2015年，a.o.史密斯公司签订一系列的商标使用许可合同、情况说明等，授权史密斯中国公司在中国范围内以自己的名义就第1114992号、第1403496号、第8041336号、第2017196号商标的商标侵权行为及不正当竞争行为等采取包括诉讼在内的法律行动。a.o.史密斯公司在中国境内不使用上述商标。

史密斯中国公司在其宣传册中使用了如下内容：美国热水专家，美国专业服务精神，金圭特护系统，超强抗垢，超强寿命，专利金圭特护内胆，专业传承百年，140年的品牌历程追求专业打造传奇。

又查明：2014年5月15日，史密斯中国公司向江苏省南京市南京公证处申请保全证据。同日，应史密斯中国公司的委托代理人陈简的请求，在公证员冯健、尚晓瑞的见证下，冯健利用公证处的电脑进入www.taobao.com网站，搜索“史密斯”，在搜索结果中选择“中山艾欧aosmehe史密斯电热水器电储水式40／50／60／80／100l升”，选中其中的商品“正品aosmehe德国史密斯热水器电储数遥控定时预约50／60升l包邮”，选择型号“40l数显单人用＋高级花洒”“数量1”，由陈简完成付款手续。公证员对上述网页进行了截屏，并出具了（2014）宁南证经内字第5638号公证书。截取网页的第11页显示“中山艾欧aosmehe史密斯电热水器电储水式”“a.o.smehe／热水器制造专家”等内容，第12页、第13页均显示“中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司”等内容，第14页显示“a.o.smehe／热水器制造专家”“金硅”，第26页显示正品aosmeht德国史密斯热水器等内容。

2014年5月15日，陈简向江苏省南京市南京公证处申请对在淘宝店购买的侵权产品的收货过程进行证据保全。同月19日，公证员冯健签收由百世汇通送达的编号为280160922032号的货品，并通知陈简到公证处，在冯健、尚晓瑞在场的情况下，先对货品包装盒外观及邮件详情单进行了拍照，随后由陈简现场拆封该包装盒并取出物品。公证员再次对包装盒内的商品及配件等进行了拍照，然后将商品及配件等封存并拍照后交由史密斯中国公司保管。江苏省南京市南京公证处对以上事实出具了（2014）宁南证经内字第5640号公证书。拍摄的照片显示如下内容：a.o.smehe／热水器制造专家，中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司，地址广东省中山市黄圃镇＊＊＊路，电话[phone]××××5，传真＊＊＊＊，网址＊＊＊，邮单号为280160922032，收货地址是江苏省南京市玄武区＊＊＊室，收货人冯健，金硅，金硅特护内胆／美国领先技术等内容。

2014年5月22日，史密斯中国公司的委托代理人汤华向江苏省南京市南京公证处申请证据保全。同日，在公证员冯健、尚晓瑞的见证下，冯健使用公证处的计算机进行如下操作：进入www.baidu.com网页，在搜索框中输入“中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司”进行搜索，点击搜索结果中的“…a.o.smeht热水器制造专家，中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司…”，进入http：／／aosmehe.com网站，分别点击“关于我们”项下的“公司简介”“发展历程”“品牌实力”“产品中心”链接，进入相关网页；点击“名称：储水式电热水器，型号：scd600-ra08”的电热水器图片，进入网页；点击“招商加盟”项下的“加盟政策”进入网页；点击“联系我们”，进入网页。公证人员均对上述进入的网页进行了截屏并予以保存，并出具（2014）宁南证经内字第5672号公证书。截取的网页显示如下内容：全国统一服务热线400-001-9202，a.o.smehe／热水器制造专家，135年，百年经典、世纪辉煌；迄今a.o.smehe在欧洲、北美洲、大洋洲及亚洲等四十多个多家地区成功进驻，a.o.smehe已得到全球越来越多的消费者一致认同等。

经庭审查验，公证购买的热水器的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的纸箱，内有储水式电热水器一台及配件、防伪质量保修卡一张、使用说明书一本、销售收据一张。1.外包装箱标有以下内容：a.o.smehe／热水器制造专家，中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司，地址广东省中山市黄圃镇＊＊＊路，电话[phone]××××5，传真＊＊＊，网址＊＊＊，顺丰速运单下有一张百世汇通的快递单（单号280160922032）；外包装箱上有一张白色的标签，该标签显示如下内容：中山市艾欧史密斯厨具电器有限公司，货号scd600-ra08。2.热水器机身显示如下内容：a.o.smehe／热水器制造专家，专业20年，金硅（字体较大），金硅特护内胆、美国领先技术，能效标识上显示生产厂家为中山市艾欧史密斯厨具电器有限公司。3.防伪质量保修卡显示如下内容：a.o.smehe／厨卫制造专家，中山市艾欧史密斯厨具电器有限公司，右边是美国自由女神图像。4.使用说明书显示如下内容：a.o.smehe／厨卫制造专家，中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司，地址广东省中山市黄圃镇＊＊＊路，电话[phone]××××5，传真＊＊＊，网址＊＊＊。5.销售收据显示如下内容：收货人姓名冯健，发货日期2014-5-15，收货地址江苏省南京市玄武区＊＊＊室，单价388元。

再查：企业机读档案登记资料显示史密斯中山公司成立于2012年7月10日，注册资本50万元，经营范围生产、加工、销售厨具、五金制品、家用电器、燃气炉具、燃气热水器、抽油烟机、消毒柜、电热水器，住所地中山市黄圃镇＊＊＊路，电话135××××8788。组织机构代码证显示史密斯中山公司的住所地是中山市黄圃镇＊＊＊＊路6号之一。

第11152871号AOSMEHE注册商标的注册人是德国史密斯电器集团有限公司，该公司地址是香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦23楼B07室，商标核定使用的商品类别是第11类，有效期限为2013年11月21日至2023年11月20日。

双方未对史密斯中国公司因侵权行为遭受的损失以及史密斯中山公司因侵权行为的获利情况举证，史密斯中国公司酌情确定其经济损失数额为10万元。史密斯中国公司称其合理费用2万元包括公证费、差旅费、购买侵权产品的费用、律师费、工商查询费。

2015年4月22日，史密斯中国公司诉至一审法院，请求判令：一、史密斯中山公司立即停止侵犯史密斯中国公司的商标权及不正当竞争行为，包括但不限于：1.停止在产品外壳、产品包装、宣传品、说明书、互联网等各类载体上使用与史密斯中国公司依法使用的“a.o.smith／史密斯”（第8041336号）、“史密斯”（第1403496号）、“ao史密斯”（第1114992号）和“金圭”（第1678070号、第5552370号）构成高度近似的“aosmehe”“德国史密斯”“金硅”等标识和字样；2.停止在各类载体上使用“热水器制造专家”“美国领先技术”等虚假广告文字和内容；3.停止生产、销售带有侵犯史密斯中国公司依法拥有和使用的“a.o.smith／史密斯”“aosmith”“史密斯”和“金圭”注册商标的产品；4.立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“艾欧史密斯”或“史密斯”字样。二、史密斯中山公司立即赔偿史密斯中国公司经济损失10万元。三、史密斯中山公司承担史密斯中国公司支出的调查费、律师费等费用2万元。四、史密斯中山公司承担本案诉讼费用。

二审法院查明：一审法院查明的事实清楚，予以确认。另查明：根据史密斯中山公司向本院提供的证据，第11152871号a.o.smehe注册商标的注册人是欧派厨卫电器有限公司，该公司地址是香港新界＊＊＊室，该商标核定使用的商品类别是第11类，有效期限为2013年11月21日至2023年11月20日。后欧派厨卫电器有限公司将该第11152871号a.o.smehe注册商标转让给了德国史密斯电器集团有限公司，该公司的唯一董事苏雪敏，与史密斯中山公司的法定代表人苏雪敏系同一人，该公司的地址也是香港新界＊＊＊室。

2014年5月4日，史密斯中国公司曾就第11152871号a.o.smehe注册商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求。国家工商行政管理总局商标评审委员会经审理裁定宣告该第11152871号a.o.smehe注册商标无效。德国史密斯电器集团有限公司不服该裁定，并于2015年8月18日向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院于2015年12月9日作出（2015）京知行初字第4746号行政判决，判决驳回了德国史密斯电器集团有限公司的诉讼请求。

再查：2014年4月2日，经工商行政管理部门核准，史密斯中山公司的住所地由广东省中山市黄圃镇＊＊＊路6号之一变更为了广东省中山市黄圃镇＊＊＊。

法院判决

二审法院认为：根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是被控侵权产品是否是史密斯中山公司生产、销售的；二是史密斯中山公司使用“a.o.smehe”、“金硅”标识的行为是否构成商标侵权；三是史密斯中山公司是否存在不正当竞争行为。

关于争议焦点一，即被控侵权产品是否是史密斯中山公司生产、销售的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案的公证事项是在江苏省南京市南京公证处公证员冯健的现场监督下进行的，其程序符合上述规定。同时，史密斯中国公司依法申请公证部门对史密斯中山公司涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害史密斯中山公司的合法权益，且史密斯中山公司也无相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。根据江苏省南京市南京公证处出具的（2014）宁南证经内字第5638号、第5640号公证书，本案的被控侵权产品是在江苏省南京市南京公证处公证员冯健的现场监督下通过网络购买并收货的，且被控侵权产品的外包装箱、使用说明书等证据均显示被控侵权产品的生产商为史密斯中山公司，且该证据记载的生产商地址与史密斯中山公司变更前的工商登记地址也基本相同。虽然该产品机身及防伪质量保修卡上显示的生产商为中山市艾欧史密斯厨具电器有限公司，但经向中山市工商行政管理局核查，并无中山市艾欧史密斯厨具电器有限公司的企业登记。因此，在史密斯中山公司没有反驳证据的情况下，一审判决认定史密斯中山公司生产了本案被控侵权的热水器，是正确的。史密斯中山公司上诉提出被控侵权产品并不是其生产、销售的，理据不足，本院不予采信。

关于争议焦点二，即史密斯中山公司使用“a.o.smehe”、“金硅”标识的行为是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法上的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”根据该解释第十条规定，在认定商标相同或者近似时，应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，一审法院通过以隔离观察、整体比对和主要部分比对的方式对两者进行对比，并认定史密斯中山公司使用的“a.o.smehe”标识侵犯了第2017196号“aosmith”、第8041336号“a.o.smith／史密斯”注册商标专用权，以及史密斯中山公司在其产品机身上标注“金硅”字样，侵犯了史密斯中国公司享有的第1678070号“金圭”及第5552370号“金圭”商标注册专用权，是符合上述法律规定的。同时，史密斯中山公司使用并由德国史密斯电器集团有限公司申请注册的第11152871号“a.o.smehe”，已被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效。虽然德国史密斯电器集团有限公司不服该裁定，并于2015年8月18日向北京知识产权法院提起诉讼，但北京知识产权法院已于2015年12月9日作出（2015）京知行初字第4746号行政判决，驳回了德国史密斯电器集团有限公司的诉讼请求。至于史密斯中山公司上诉提出被控侵权产品上标注的“金硅”字样是产品或物质的通用名称的问题，史密斯中国公司在申请注册第1678070号“金圭”及第5552370号“金圭”商标注册后，在多年的使用中，已使“金圭”品牌产品赢得了广大消费者的认可，具有显著的区别性，足以表明商品的来源，而且史密斯中山公司主张“金硅”是产品或物质的通用名称，亦没有提供相应的证据加以证明。因此，史密斯中山公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点三，即史密斯中山公司是否存在不正当竞争行为的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品；……。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的‘企业名称’。”本案中，“史密斯”即是史密斯中国公司使用的第1114992号“ao史密斯”、第1403496号“史密斯”等注册商标的文字，也是史密斯中国公司的字号。通过史密斯中国公司的商业使用及宣传投入等，“史密斯”在中国具有较高的知名度，并且第1114992号“ao史密斯”获得了中国驰名商标称号，消费者已经将“史密斯”与史密斯中国公司及其热水器产品联系在一起，而史密斯中山公司的成立时间晚于史密斯中国公司，作为同样生产热水器的同业竞争者，史密斯中山公司将史密斯中国公司已经使用且有较高知名度的字号及第1114992号“ao史密斯”、第1403496号“史密斯”等注册商标的文字“史密斯”作为自己的企业字号进行登记，并在相同产品上使用，违反诚实信用原则，主观上存在刻意攀附“史密斯”所承载的知名度与商誉的故意，容易使相关公众误认为其产品来源于史密斯中国公司或者与史密斯中国公司存在联系，损害史密斯中国公司的合法权益，构成不正当竞争。同时，史密斯中山公司在其经营活动中，使用“金硅特护内胆美国领先技术”“厨卫制造专家”“热水器制造专家”“德国史密斯”“135年，百年经典、世纪辉煌；迄今a.o.smehe在欧洲、北美洲、大洋洲及亚洲等四十多个多家地区成功进驻，a.o.smehe已得到全球越来越多的消费者一致认同”等字样，进行不切实际的宣传，对商品的质量、制作成分、性能、产地等作引人误解的虚假宣传，过分夸大其产品功能与畅销程度，欺骗消费者，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，亦构成不正当竞争。至于史密斯中山公司上诉提出即使被控产品的宣传涉嫌虚假宣传，也与史密斯中国公司无关，也只是承担行政责任的问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，不仅要承担行政法律责任，同时根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，还应承担相应的民事法律责任。

案件评析

企业为了促进产品的销售，通常都会做对产品做宣传，尤其是在产品的知名度还不是很高，没有被消费者普遍接受时。但是在这个阶段的宣传需要特别注意，因为很有可能会夸大事实，做出与实际情况不一致的宣传，但是并不是所有的这种与实际情况不一致的虚假宣传都会构成不正当竞争，关键是看这种宣传是否会导致消费者的误认，从而影响消费者的购买决定。

本案中，史密斯中山公司存在两个方面的不正当竞争行为：一是将他人的驰名商标和知名度很高的字号“史密斯”作为企业字号登记，并在相同产品上使用，明显具有攀附“史密斯”所承载的知名度和商誉的故意，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。另一方面在网站中虚构了品牌的来源、历史、荣誉、销售国家，但是显然没有证据能证明其产品技术来自德国、也没有达到“专家”的程度，品牌历史只有短短3年时间，却宣传为135年，百年经典。夸大了产品性能，容易引起消费者对产品做出错误评价，从而影响消费者选择其产品，构成虚假宣传。

案件来源

艾欧史密斯（中国）热水器有限公司与中山市艾欧史密斯厨具制造有限公司侵害商标权纠纷二审案[中山市中级人民法院（2015）中中法知民终字第213号]