郝丽燕：走出违约方解除权的误区
摘要： 解除事由产生后，是否解除合同应当由守约的债权人决定。解除权产生后，债权人可以在不同的救济手段中选择，将解除（请求）权赋予违约方实际是将救济选择权转移给违约方。只有在解除合同对违约方有利时违约方才会解除合同，这违反了解除权的救济功能。效率违约不能证成违约方解除权合理性，它论证的是英美法违约救济手段不以继续履行优先的合理性。即使债务人履行不能，债权人不解除合同的，也不会发生交易僵局。此时债务人的自然履行义务消灭，或者有拒绝履行的抗辩权。债权人不解除合同的，可以主张替代原始给付的损害赔偿，但他的对待给付义务不消灭，这对狭义的交换合同意义重大，因为债权人可以基于合同提供合同约定的对待给付。债务人违约时，债权人有防止损害扩大的义务，他不能无限制地主张损失赔偿。债务人的利益还可以通过除斥期间、解除权失效得到保障。 关键词：履行不能；违约方解除合同；替代给付的损害赔偿；减损义务
01
问题的提出
通常认为，解除权是双务合同中债务人方面履行障碍时债权人的救济手段之一。无论是在比较民法理论中，还是在我国民法理论中，传统观点都认为合同的法定解除权属于守约方，是否行使解除权由守约的债权人掌握主动权。从立法上看，大陆法系各立法例几乎都明确规定解除权的权利人是债权人。根据《德国民法典》第323条，债务人不履行合同或履行合同不符合约定，且在债权人设置的合理期限内仍未履行或补救履行的，“债权人”可以解除合同。根据《瑞士债务法》第107条，债务人迟延履行的，且在债权人赋予的宽限期内仍不履行的，“债权人”可以解除合同。新《法国民法典》第1227条规定，“当事人”可以请求法院解除合同。该条款是在旧《法国民法典》第1184条的基础上，结合司法裁判发展而来的单方解除权。根据旧《法国民法典》第1184条，可以决定是否请求法院解除合同的是“守约方”；而在法国的司法裁判中，单方解除权也属于守约方。2005年，我国司法裁判在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖纠纷案”中肯定了合同可以基于违约方的要求而解除。在该案中，法院认为，在履行费用过高的情况下，继续履行不可能，为了平衡双方当事人利益，应当允许违约方解除合同。此后，又有个别法院在裁判中也支持了违约方可以要求解除合同。最高人民法院之前对此一般持否定态度，其理由主要是我国法律不承认违约方解除权。然而《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第48条明确提出，违约方在特定条件下起诉解除合同的，人民法院应当予以支持。该规定的目的是解决长期性合同中一方履行能力不足时引起的合同“僵局”。
在我国学界，违约方是否可以解除合同引起各方激烈的争议。支持的观点提出，应当借助英美法上的“效率违约”理念承认违约方有解除权，允许违约方解除合同体现的是合同公平、正义和效率，符合诚实信用原则；违约方和守约方都是合同当事人，其私法权利不应当受到歧视。反对违约方解除权的观点则坚持，作为救济手段的解除权应当由非违约方享有；允许违约方有解除权违反诚实信用原则，合同当事人不能通过违反义务来获得权利；承认违约方解除合同不仅会引起道德风险，还有违法律公平正义的价值理念；违约方解除权与继续履行原则和情事变更原则不协调。折中观点提出，违约方应当在严格条件下享有解除权，该观点实际肯定了违约方在债务履行不能时有解除权。
在民法典编纂过程中，立法者认识到债权人不行使解除权会带来法律状态不确定等问题，故《民法典合同编（草案二次审议稿）》第353条第3款规定，在合同不能履行的情况下，解除权人不行使解除权构成滥用权利的，法院或者仲裁机构可以根据对方请求而解除合同。之后在《民法典（草案三次审议稿）》中该款规定被删除。然而，在2020年5月22日的《民法典（草案送审稿）》中，增加了第580条第2款。部分观点认为，该规定是经修改后的违约方解除合同制度。据此，发生债务人履行不能、且合同目的不能实现的，“当事人”可以请求法院或仲裁机构终止合同。从文字表达上看，在特定条件下，合同似乎可以基于违约方的请求被解除，即使非违约方不同意解除合同。鉴于即将生效的《民法典》、“九民纪要”第48条，以及部分民法理论仍支持违约方通过诉讼解除合同，本文将从理论层面和技术层面厘清违约方解除权存在的误区，以期为第580条第2款的适用提供些许参考。
02
违约方解除权合理吗？
（一）违约方解除权的本质——救济手段选择的转向
解除权是形成权，法定解除事由的产生不会自动引起合同解除的形成效果，必须由权利人行使解除权。对于是否行使解除权，原则上解除权人可以自由决定。若解除权人不行使解除权，合同关系将处于一种不确定状态，这对债务人十分不利，因为他不知道应当为继续履行合同做准备，还是为解除合同涉及的具体给付做准备。因此债务人的利益是尽快终止合同的不确定状态。面对债权人长期不决定是解除合同还是继续履行合同的情况，可以考虑赋予债务人终止合同关系的不确定状态的权利，比如在德国，学界提出债务人可以通过主动提供给付倒逼债权人决定解除合同还是继续履行合同。而违约方解除权则是我国司法裁判发展而来的另一种解决途径。确定违约方解除权是否具有合理性，应当首先释明违约方解除权到底是什么，它是简单地将解除权赋予违约方吗？
1. 解除权产生后债权人可以选择的救济手段
违约方享有解除权并不是简单地将解除权授予违约方，从逻辑上看，首先是将发生重大违约时守约方的救济“选择权”赋予了违约方，然后违约方在不同的救济手段中选择行使解除权。
在解除权人行使解除权之前，合同仍然有效，债权人可以选择继续履行（也包括补救履行）合同，也可以选择解除合同。旧的《法国民法典》第1184条第2款对此作出明确规定，守约方可以选择要求履行合同（以履行可能为条件），或者选择解除合同并要求损害赔偿。我国《民法典》也有类似规定，比如买卖合同的出卖人交付的标的物有瑕疵时，根据《民法典》“合同编”中“违约责任章”的规定，买受人可以要求修理或者更换；也可以保留有瑕疵的标的物，但主张损害赔偿；还可以选择退货。在德国民法中，违约救济体系包括继续履行、补救履行、替代履行的损害赔偿，与履行并存的损害赔偿，解除合同。
我们可以将重大违约时债权人的救济手段归纳为以下几个组合：
其一是解除合同，同时主张因违约引起的损害赔偿。债权人解除合同的法律后果是，债务人的给付义务和债权人的对待给付义务都消灭，已经提供的给付则要返还；损害赔偿范围是债权人的积极利益。
其二是不解除合同，要求继续履行或者补救履行，仍然有损失的情况下同时主张与履行并存的损害赔偿，比如迟延履行损害赔偿等。在合同不解除，且不发生履行不能的情况下，合同双方仍有给付和对待给付义务。双方履行各自义务后违约方仍要承担损害赔偿责任的，此时的损害赔偿是瑕疵履行产生的后果损害赔偿。
其三是不解除合同，但是债权人不主张继续履行或补救履行，或者因为履行不能而无法主张继续履行，他主张替代履行的损害赔偿。此时损害赔偿替代了履行，违约方作出替代给付的损害赔偿并取得对待给付后，合同关系相当于基于履行完成而终止。在此情况中，合同仍然有效存在，债权人要求债务人承担替代给付的损害赔偿后，他的对待给付义务没有消灭。
由上述可知，即使债务人的重大违约产生了解除权，债权人也并非只有解除合同一个救济手段。在第二个救济手段中，继续履行（包括补救履行）和损害赔偿共同维持债权人的履行利益。在第三个救济手段中，则由替代给付的损害赔偿维持债务人的履行利益。无论债权人选择哪种救济手段，都没有解除合同。违约方解除权实际上是先将在不同救济手段中进行“选择”的权利转让给违约方。在逻辑上，违约的债务人先取得“在不同救济手段中选择的权利”，然后选择解除合同。
2. 救济手段选择权的反转不具有合理性
本文在此处要回答的问题是，救济手段的选择权可以反转吗？选择权反转在民法理论和立法中并不陌生，选择之债中就有选择权的反转，即选择之债的选择权利人在合理期间内不进行选择，选择权转给对方当事人。我国《民法典》第515条第2款和《德国民法典》第264条对此予以明确规定。然而，选择权反转是否可以在不同的救济手段选择中适用，理论中一直存在争议。在债务人不履行或者履行不符合约定时，债权人可以选择要求继续履行或者要求替代履行的损害赔偿。债权人长期不选择的，选择权可以反转给违约的债务人，主要理由是权利反转是诚实信用原则的具体表现。也有观点认为，债权人可以在解除权和损害赔偿之间选择时，如果债权人不作出决定的，法律关系长期的不确定状态对债务人严重不利，因此应当允许债务人催告债权人决定是否解除合同，抑或继续合同。债权人在合理期间内不作出决定的，选择的权利可以反转给债务人，由债务人决定。根据该观点，债务人应当先催告债权人选择救济途径。合理期间经过后，债权人不作出选择的，债务人可以选择，他当然可以选择解除合同。反对观点则认为，选择之债中的选择权涉及的问题是，在请求权的不同给付内容之间进行选择，而在本文探讨的问题中，涉及的是解除权和请求权之间的选择，它们之间并不是选择之债的关系，而是选择竞合关系，不能直接适用关于选择之债的规则。在选择之债中，之所以在选择权利人长期不作出选择时让选择权发生反转，是为了使债务可以履行，因为债务履行的条件是债务具体化，若权利人不在可选择的给付之间作出选择，债务就无法履行。由此可见，在选择之债中选择权的反转是为了债权人的利益。而救济手段选择权的反转是为了债务人的利益，两者根本目的不同。而解除权是形成权，与请求权也没有类似性，因此类推适用也不具有合理性。
解除权本来是债权人在债务人重大违约时的救济手段，其目的是终止合同关系，进而免除债权人的对待给付义务，使他可以无负担地与他人订立合同。如上文所述，债务人重大违约时，债权人可以选择的救济手段包括解除合同、要求继续履行或者主张替代自然履行的损害赔偿。这些救济手段之间并不是选择之债，而是选择竞合。一方面，民法理论不支持选择竞合中选择权的反转；另一方面，解除权反转是为了违约的债务人之利益，并非为了守约的债权人之利益，就此方面看，救济手段的反转没有合理性基础。该观点在司法实践中得到了最高人民法院的支持，最高人民法院在判决理由中明确表示，解除合同是非违约方在对方出现重大违约的情况下可以采取的补救措施，是指守约方对违约方有解除合同的权利。至于是解除合同，还是继续受合同约束，是非违约的债权人的选择权。如果将债务人重大违约时的救济选择权赋予违约方，其后果是，他可以根据自己的利益选择解除合同还是维持合同。只有在解除合同对违约方有利的情况下，他才可能作出解除合同的决定，这种情况显然违背了法律的公正价值。
德国学界之所以会提出，在债权人长期不行使解除权时可以考虑将权利反转，一个重要的原因是，《德国民法典》没有规定法定解除权的一般除斥期间。《德国民法典》第350条规定只规定了合意解除权的一般除斥期间。因此德国学界也有观点提出，为了终止债权人不行使解除权导致的法律状态的不确定性，应当对法定解除权类推适用第350条。而我国《民法典》恰恰有此规定，故不存在长期不行使解除权引起的僵局问题（具体见下文第四部分解除权的除斥期间）。
（二）效率违约理论不能证成违约方解除权的合理性
我国学界支持违约方解除权的观点最有力的依据是“效率违约”，支持违约方解除权的个别司法裁判的出发点也是效率。“效率违约”形成于美国，由法经济学家波斯纳以霍姆斯的合同选择理论为基础提出，经格茨、斯科特等学者的发展，之后被美国多个司法裁判采纳。问题在于，效率违约是否能证成违约方解除权的合理性？效率违约的出发点是双方当事人的利益，即在不履约节省的成本超出相对人因履约获得的受益时，免除一方当事人履约负担（允许其“违约”），并让其向相对人提供不低于预期利益的赔偿，将使双方获益。从该表述看，美国的法经济学者在提出效率违约时，要解决的问题是，即使继续履行可能，也应当允许债务人基于双方当事人的经济效益不负担实际履行义务。英美法中没有实际履行优先原则或者继续履行优先原则，违约救济手段以损害赔偿为原则，以实际履行或继续履行为例外。因此债务人能实施自然履行但不实际履行的，允许他不承担继续履行义务，而承担损害赔偿责任具有合理性。法经济学者用效率违约论证的是，违约救济手段不应当遵循继续履行优先原则，而应当以损害赔偿为原则，该学说并没有将违约与解除合同关联。
我国学者的观点其实是将法经济学的效率违约说任意地向前推测了一步，亦即，当实际履行给一方当事人造成的经济负担超过相对人因此获得的预期利益时，在保证债权人获得足额或稍高赔偿的情况下，允许一方当事人解除合同将有助于“双赢”。试图通过效率违约说论证违约方解除权合理性的误区在于，没有理清大陆法系发生重大违约时非违约方可以选择的救济手段，认为只要债务人不履行或者不能履行，就必须解除合同，忽略了“替代给付的损害赔偿”这一重要的损害赔偿类型。
不履行合同在实践中常见，债权人可以根据自己的利益选择救济手段。美国学者提出效率违约仅仅旨在说明，基于双方当事人的效益，即使债务人可能继续履行，仍然可以免除他的自然履行义务，从而承担损害赔偿责任，与是否解除合同没有必然关联，毕竟解除合同不是违约的唯一救济手段。大陆法承认自然履行优先原则，我国民法理论和立法也认为继续履行是违约时重要的救济手段。在没有发生合同履行不能时，如果债权人请求债务人实际履行，则不能免除他的继续履行义务。尽管效率违约并不代表合同当事人可以轻易违约，解除合同不排除损害赔偿请求权，债权人仍然可以主张足额的损害赔偿，在经济上债权人不会受到损失，但是在很多情况下债权人的利益可能恰恰是实际履行，而债务人的利益也可能恰恰是不实际履行。故用效率违约理论并不能证成违约方解除权的合理性。
以“新宇公司诉冯玉梅案”为例，法院判决解除商铺买卖合同后，一并判决新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失。这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷。此判决确实符合效率违约理论。然而，我国合同法并不以效率违约为基础理论，而是遵循继续履行原则。在该案中实际并不存在履行不能问题，也不存在交易僵局问题。新宇公司和冯玉梅订立的是商铺买卖合同，新宇公司的合同义务是转让商铺所有权。本案不存在转让所有权的履行障碍，新宇公司所称费用过高与转让商铺所有权不存在直接关系。新宇公司与购房者解除合同的目的是对商铺进行统一规划，冯玉梅不解除合同导致新宇公司无法施工。这与买卖合同之间同样没有直接关联。新宇公司和冯玉梅之间的“交易”是买卖合同，新宇公司的经营问题不是该公司与冯玉梅的交易。退一步来说，即使存在履行不能，也不存在交易僵局，按大陆法中的履行不能规则和损失赔偿救济，同样可以得到合理解决（详见下文第三部分小结）。
（三）违约方解除权违反解除权的功能
解除权由违约方享有与合同解除权的功能不一致。大陆法上的解除权可以回溯至中世纪教会法中的“一方不给付或者违反合同义务的，另一方也不必给付原则（frangenti fidem fides frangitur eidem）”，尽管该原则看似表达的是给付和对待给付之间的牵连性，但是教会法通过该原则强调的是对不遵守契约的当事人的惩罚。在我国私法领域，引起合同法定解除的根本原因是债务人方面出现“重大违约”。解除权实际是债权人在债务人违约时固有的救济手段之一。在这第一点上，解除权的功能与违约时的损害赔偿的功能类似。也正因为此，解除合同与违约责任、履行抗辩权构成违约救济体系的三大支柱，甚至解除权在很大程度上可以是债权人在债务人违约时的自助权。违约方解除权是将违约救济权转让给违约人，即违约方自己享有救济权，这显然存在法律价值上的矛盾。
合同的解除是对契约严守原则的突破。债务人有重大违约行为时，通常发生双方利益冲突：一方当事人的利益是遵守契约，另一方当事人的利益则是消灭合同关系。合同的当事人都想选择对自己有利的解决问题的途径。因此解除权的另一个重要功能是，通过解除合同，债权人的对待给付义务得以免除，他可以重新自由地与他人订立合同。无论是“空手与他人另行订立合同”的利益，还是消灭对待给付的利益，都应当属于守约方，否则法律就偏离了公平正义，甚至导致解除权滥用。在债权人方面，是否提供对待给付，对金钱之债而言实际意义不大。但是在狭义的交换合同中，债权人的对待给付是非金钱，此时是否提供对待给付在很多情况下对债权人意义重大。合同一旦解除，或者债权人无须提供对待给付，或者债务人要将债权人已经提供的对待给付返还给他，而此时债权人的利益可能恰恰是提供对待给付，换取债务人的替代给付的损害赔偿。故此，对是否继续提供对待给付有决定权的，应当是债权人，不应当是债务人。
03
违约方解除权必要吗？
分析我国目前的判决书，支持违约方解除权的原因主要是要打破违约方不能继续履行，但是又不能行使法定解除权的交易僵局。法院裁判违约方解除权的直接或间接依据多是《合同法》第110条。比如在“李元成与杨义福确认合同效力纠纷上诉案”中，法院认为，不赋予违约方解除权，可能导致双方关系的僵局，不利于减少损失。也有个别法院认为，如果不赋予违约方解除权，违约方根据《合同法》第110条请求免除履行义务的规定形同虚设。从《民法典》第580条第2款的文本表达看，违约方请求法院解除合同的条件是合同不能履行。因此违约方解除权是否具有必要性还取决于另一个问题：合同不能履行是否必须解除合同，否则将陷入交易僵局。
本文认为，合同履行不能时解除权人不解除合同，存在“交易僵局”其实是一个伪命题。引起该问题的主要原因有两个：一是对上文所阐述的解除权产生后解除权人可以选择的救济手段存在误区；二是对履行不能的法律后果存在误区。解除权产生后，根据我国法律，解除通知到达对方当事人时合同解除，在此之前合同仍然有效，债权人仍然可以主张履行合同，除非发生履行不能的情况；即使发生履行不能，也不意味着必须解除合同。
（一）履行不能不足以成立违约方解除权
履行不能是最主要的履行障碍，仅对非金钱债务适用，故发生履行不能时债务人方面负担的不能是金钱债务。大陆法系中的继续履行以履行具有可能性为条件，罗马法时期即有“履行不能不为债（impossibilium nulla est obligatio）”这一法谚，它表达的含义是，履行不能时债务人的原始给付义务消灭，换言之，债权人的原始给付请求权得不到支持。在德国“债法现代化法”生效之前，根据旧的《德国民法典》第306条，履行不能导致合同自始无效。“债法现代化法”将其废止，并在现行《德国民法典》第275条中对履行不能的法律后果作出修正，即传统的履行不能的结果是债权人原始给付请求权被排除，而履行费用与债权人给付利益严重不成比例的法律后果应当是，债务人有拒绝提供原始给付的抗辩权。在最终结果上，都是债务人不需要提供原始给付。根据《民法典》第580条第1款，履行不能的法律后果是债权人不可以要求继续履行。根据《法国民法典》第1184条，债权人选择要求法院裁判继续履行的条件是履行可能。以上法律规范都意味着，在发生履行不能的情况下，给付风险由债权人承担，他要求债务人提供原始给付的请求权不能得到支持。本文在此要厘清的问题是，债务人履行不能时，是否必须解除合同。
1. 履行不能不可归责于债务人
根据履行不能是否可归责于合同当事人，合同关系所处的法律状况不同。如果履行不能不可归责于任何一方当事人，比如引起债务人履行不能的是不可抗力，其法律后果是合同关系自动解除，不需要行使解除权或者作出解除合同的意思表示。此时，如果债权人没有提供对待给付，则对待给付义务自动消灭；如果债权人的对待给付已经完成，则债务人要返还受领的对待给付。在美国合同法中，履行不能（不可归责于任何一方当事人）的直接后果也是债务人免除给付义务，不存在债务人违约的情况。在债权人得到债务人的履行不能通知时，他的对待给付义务自动消灭，债权人可以自由地安排其他交易。既然债务人的履行不能不属于违约行为，那么就与当事人的合同解除权无关，合同被视为依法自动消解。
另一种情况是，债务人的履行不能可归责于债权人。在此情况中，债务人的不履行并不构成违约行为，虽然债务人基于履行不能不必履行原始给付义务，但是从合同的风险分配规则出发，债权人仍有提供对待给付的义务。此时也不涉及本文的合同解除权问题。
2. 履行不能可归责于债务人
履行不能可归责于债务人的，债务人不需要提供原始给付，同时不得向债权人主张对待给付；从债权人方面看，因为债务人重大违约，债权人取得合同的解除权。需要注意的是，债务人并不是在履行不能时才“违约”，他的具体违约行为存在于引起履行不能的因素中，即违反了合同要求的谨慎义务。债权人不行使解除权的，合同关系仍然存在，双方当事人应当履行各自的义务。现代大陆法系合同法中的“履行”包含两层意思，首先是指“自然履行”，它是债务人第一性的履行义务；“履行”的另一层含义是指替代自然履行的损害赔偿，这是债务人第二性的履行义务。履行不能影响的只是债务人的原始给付义务，并不影响债务人第二性的履行义务，债权人可以主张“替代给付的损害赔偿”请求权。
3. 替代给付的损害赔偿的功能
替代给付的损害赔偿（Schadensersatz statt der Leistung）是重要的损害赔偿类型，《德国民法典》第283条规定的替代给付损害赔偿旨在解决履行不能时债权人的救济问题。对“替代给付的损害赔偿”这一损害赔偿类型的忽视，恰恰是违约方解除权重要误区之一。我国学者在履行不能的救济体系中提出这一损害赔偿类型。在司法实践中，部分法院承认自然履行不能时，替代给付的损害赔偿是债权人的救济手段之一。比如在“赵甲与赵乙其他所有权纠纷案”中，原审法院指出，赵甲擅自将系争房产予以变卖致使合同履行不能，应承担替代给付的损害赔偿责任。在其他裁判中，法院也承认了替代给付的损害赔偿作为一个独立的损害赔偿类型。
在本文探讨的问题中，需要进一步厘清的是，替代给付的损害赔偿与解除合同的关系。我国学界部分观点是，债权人要求替代给付损害赔偿的，原给付义务消灭，对待给付义务也消灭。从这里的“对待给付义务也消灭”的表述看，该观点似是认为，替代给付的损害赔偿以解除合同为条件。合同被解除的，债权人当然可以主张“替代给付的损害赔偿”，然而债权人主张“替代给付的损害赔偿”的条件不限于合同解除。“替代给付的损害赔偿”是给付最终不发生而导致的，原因包括解除合同，但不限于此。不解除合同时，债权人同样可以主张替代给付的损害赔偿，该请求权只消灭债权人的自然履行请求权，当然，在债务人履行不能时，债权人对债务人的自然履行请求权自动消灭。在结论上，如果债权人不解除合同，而是对债务人主张替代给付的请求权，那么债权人应当向债务人履行他的原始给付义务。此时替代给付的损害赔偿的要旨在于，债权人不再接受债务人的给付而自己仍履行对待给付义务。
4. 小结
法律赋予债权人解除权的目的在于使债权人消灭对待给付义务，进而可以自由地与他人订立合同，并不是使债务人从合同中解脱。若债务人履行不能，则他的原始给付义务依法自动消灭，与是否解除合同无关。解除合同只是债权人的一个选择，他并非必须解除合同。债权人还可以在不解除合同的条件下主张替代给付的损害赔偿，此时债权人的原始给付义务不消灭，他在主张替代自然履行的损害赔偿后，要提供自己的对待给付。实践中常见的交易是买卖，如果债务人的非金钱给付义务履行不能（金钱给付义务不存在给付不能的情况），他只需要承担替代给付的损害赔偿责任，债权人负担的是价款给付义务，这样的话，债权人和债务人之间可以适用抵销规则。在这种情况中，是否解除合同的实践意义比较小。
不同的是狭义的交换合同，双方当事人互负非金钱之给付，违约方履行不能，非违约方不解除合同的，他只主张替代自然履行的损害赔偿，但他自己方面仍有自然履行义务，其结果是，违约方向非违约方以金钱的形式进行损害赔偿，非违约方向违约方提供合同约定的交换标的。比如甲和乙之间订立了以A车易B车的交换合同，在交付之前甲因为自己的过错将A车全部撞毁。甲因为履行不能不需要交付A车，乙有解除权，但是他并非一定要解除合同。若乙决定不解除合同，他只能向甲主张替代A车价值的损害赔偿，同时基于交换合同将B车交付给甲。这可能恰恰是乙的利益所在。从狭义的交换合同中，我们可以很清晰地看到，债务人履行不能时债权人不解除合同的实践意义所在。
（二）解除合同与不解除合同损害赔偿的差异
解除合同和不解除合同的主要差异，除了表现在交换合同中债权人是否应当提供原始给付方面，还表现在损害赔偿范围方面。解除合同和损害赔偿彼此并不互相排斥，而是债权人两个独立的救济权利。有问题的是，解除合同对损害赔偿的范围是否发生影响。
1. 合同解除与履行利益损害赔偿的关系
合同被解除后，非违约方是否只能主张信赖利益（消极利益）损害赔偿，还是可以主张履行利益（积极利益）损害赔偿，存在争议。认为合同解除后的损害赔偿责任限于信赖利益的依据是，解除引起合同关系的清算，当事人之间法律状态应当恢复至合同根本没有订立时，履行利益损失赔偿则是将法律状态恢复至合同完全履行时，因此解除合同与履行利益损害赔偿是矛盾的。该观点的核心基础是，合同解除导致合同关系归于消灭。相反观点承认解除合同与履行利益损害赔偿可以并列。该观点建立的基础是合同解除并未使合同关系溯及既往地根本消灭，而是使合同关系发生改变。解除合同消灭的是原始给付义务，双方当事人的法律状态不应当恢复到未订立合同时，而应当恢复至合同履行时。立法方面，德国“债法现代化法”生效前后的立法完全相反。《债法现代化法》生效前，德国民法中合同解除时的损害赔偿以信赖利益为边界，原因在于，债权人解除合同引起的法律关系的清算是为了将法律状态恢复到合同订立之前，而履行利益是将债权人的利益填补到合同全面履行状态，这两者之间存在矛盾。但德国《债法现代化法》的立法者纠正了该观点，现行《德国民法典》第325条实际上是承认即使合同被解除，也可以主张积极利益损害赔偿。合同解除后虽然双方都不需要履行合同原始给付义务，但是合同关系并不是没有发生，因此合同解除不发生溯及效力，不存在合理事由强制债权人不能主张履行利益损害赔偿。
我国《民法典》第566条虽然规定合同解除的后果包括损害赔偿，即合同解除和损害赔偿可以并存，但是法律没有明确损害赔偿的范围。晚近理论中多数的观点认为，该损害赔偿是对未履行合同引起的损失的赔偿，构建基础是合同解除并没有使合同溯及既往地根本消灭，而是形成新的返还债务关系。据此，合同解除后违约方的损害赔偿应当是对履行利益的赔偿。司法裁判承认解除合同和损害赔偿并存，但是并没有强调该损害赔偿以履行利益为边界，这样的话，在实践中合同解除可能导致债权人获得的赔偿额度不足的风险。
此外，在理论上合同是否解除还影响损失的计算方法。债权人解除合同后，双方当事人的给付义务消灭，未履行的不需要履行，已经履行的应当各自返还。债权人的损失通过差额法（Deffirenzmethode）计算，即给付和对待给付之间的差额，还要加上其他违约损害，要求债权人的交换利益应当得到满足。如果债权人决定不解除合同，债务人因为履行不能其自然给付义务消灭，但是承担替代自然给付的损害赔偿义务，债权人仍然有对待给付义务。此时损失不得根据差额法进行计算，而要根据替代法（Surrogationsmethode）计算。如果债权人存在金钱给付义务，则在条件满足时可以与债务人的损害赔偿义务抵销。此时采用差额法还是替代法计算损害赔偿并无实际不同。差额法和替代法计算损失的区别体现在狭义的交换合同的情况下，此时债务人因为履行不能不需要提供自然给付，只承担替代自然履行的损害赔偿，而债权人还要提供对待给付。最终债权人取得的是金钱，债务人取得合同约定的交换标的。
2. 债权人交出代位物或者转让代位请求权
还可能发生的情况是，债务人的原始给付发生履行不能，但是他可以基于履行不能的原因对原始给付标的物取得代位物或代位请求权。比如债务人方面的原始给付标的物被他人严重损毁，经双方协商一致损害人赔偿给债务人一个质量相当的替代物。此时若债权人不解除合同，他还可以请求债务人交出该代位物或者代位请求权。根据《合同法》第110条，在履行不能的情况下给付风险由债权人承担，属于“债务人友好”型规范。为了平衡债权人和债务人的利益，在债务人恰恰基于引起履行不能的因素取得代位物或者代位请求权时，应当允许债权人选择要求债务人交出代位物或者转让代位请求权。在债务人基于履行不能的原因对第三人取得代位物或者代位请求权的情况下，债权人若不解除合同，他的救济手段有两个，其一是对债务人主张替代原始给付的损害赔偿，其二是主张交出代位物或者对第三人的代位请求权。债权人可以根据实际情况选择对自己有利的救济手段。
（三）金钱之债的债务人丧失支付能力
在我国法院现有的涉及违约方解除权的裁判看，部分法院甚至在金钱之债的债务人没有支付能力时也援用《合同法》第110条，进而允许违约方解除合同。比如在“赛萍、王赛嘉与青海聚富房地产公司房屋买卖纠纷案”中，法院认为买受人失去支付金钱之债的能力属于事实上的不能履行。在“程晓红与周芹房屋租赁纠纷上诉案”中，法院认为承租人周晓红没有能力支付租金属于履行不能。此类案件裁判的第一个误区在于没有正确理解履行障碍意义上的履行不能。履行不能不对金钱之债适用，金钱之债的债务人失去支付能力可以说是一种常见的现象，没有偿债能力的债务人是否要履行，应当通过强制执行程序解决，而不是由民事实体法解决。如果承认金钱之债的债务人在清偿能力时可以适用履行障碍意义上的履行不能，就相当于认为债务人失去偿债能力，就可以免除支付义务，这是对交易秩序最大的破坏。第二个误区仍然是对履行不能的法律后果的认识，如上文所述，即使债务人履行不能，合同也并非必须被解除。
在定期租赁合同中，承租人无力支付租金，守约的出租人也不能通过不解除合同谋取利益最大化。根据违约责任中债权人的“减损义务”（《民法典》第591条），承租人违约的，守约的出租人应当采取措施防止损失扩大。在承租人不支付租金时，出租人应当及时解除合同，将房屋用作他用，以防止损失扩大。这也得到了部分法院的支持，比如在“徐某与杨某等租赁合同纠纷案”中，杨某自2009年1月10日起即欠付租金，但在长达两年有余的期间内，徐某明知杨某未生产经营且分文未缴，仅数次发函催缴租金，直至2012年提起诉讼，始终未采取解除合同、收回房屋、另行出租等措施。扬州中级人民法院认为，对于超出合理期限后未采取减损措施造成的租金损失，守约方徐某无权主张。
实践中可能发生的另一种情况是，买卖合同双方当事人约定分期支付价款，同时约定买受人支付全部价款后出卖人履行自己的对待给付义务。如果买受人支付部分价款后失去继续支付能力，此时买受人违约，如果出卖人不解除合同，买受人既无法要回已经支付的部分价款，又无法取得买卖标的物，处境极其不利。在此类情况中，我们应当注意双务合同的牵连性和约束性，买受人不完全支付价款固然无法取得买卖合同标的，但是出卖人的处境并不比买受人好。只要买卖合同有效存在，出卖人就不能任意处分标的物，因为只要买受人恢复支付能力，出卖人就应当履行交付标的物之义务。买卖合同的约束性将会促使双方当事人理性地通过协商解决僵局。法律在此情况中不应当成为均贫富的手段，否则合同将失去其本来的约束功能。
（四）小结
综上可见，在债务人不能履行原始给付义务的情况下，即使债权人不解除合同，合同并不会陷入不能破解的交易僵局。“交易僵局”观念产生的根本原因是忽视了在合同不解除的情况下债权人可以主张“替代给付的损害赔偿”，也忽视了债权人的“减损义务”。
以“新宇公司诉冯玉梅案”为例，如果新宇公司履行买卖合同费用过高成立“履行不能”，则新宇公司免除自然履行义务，它没有交付房屋并办理过户手续的义务。冯玉梅可以解除合同，也可以不解除合同。如果冯玉梅决定不解除合同，面对新宇公司的履行不能，她的实际履行请求权消灭，债务人新宇公司不必实际履行，即不必交付房屋和办理房屋过户手续；冯玉梅方面只能主张替代自然履行的损害赔偿，即房屋当时的市场价值。但冯玉梅方面有支付买卖价款的义务，在结果上可以适用抵销，冯玉梅取得的是给付和对待给付的差额。同时她还可以主张其他违约损害赔偿。如果冯玉梅选择解除合同，双方原始给付义务都消灭，违约方仍然要承担履行利益损害赔偿责任。无论如何，最终涉及的是金钱损害赔偿，是否解除合同对损害赔偿的数额并不发生影响。当然，在新宇公司诉冯玉梅商铺买卖纠纷案中，还必须要澄清的另一个问题是，如何理解履行不能意义上的“履行费用过高”，该问题不在本文讨论的范围内。
既然履行不能的直接法律后果是债务人实际履行义务被排除，且守约方有减损义务，那么就不会出现所谓的“交易僵局”，因为债务人承担的只是替代原始履行的损害赔偿责任，并不需要创设违约方解除权。违约方解除权产生的原因在很大程度上是对履行不能法律后果以及守约方减损义务的不恰当把握。狭义的履行不能是消灭原始给付请求权的抗辩，法官需要依职权考虑。因履行费用过高引起的履行不能是抗辩权，在债务人主张履行不能时债权人的自然履行请求权消灭。如果债权人不解除合同，虽然合同关系仍存在，但债务人只需要承担替代给付的损害赔偿义务，或者交出代位物或让与代位请求权，而合同关系所涉及的自然履行标的不再受合同约束。在定期租赁合同中，承租人无力支付租金，出租人基于“减损义务”不可能通过不解除合同无限制地向承租人主张租金请求权或者损害赔偿。因此也不存在“合同僵局”。
在狭义的交换合同中，如果允许违约方有解除权，其法律后果是，一旦违约方行使解除权，债权人方面就不能提供原始给付。此时债权人的利益实际上受到双重侵害。第一重来自债务人的违约，此时债权人无法取得债务人的原始给付，第二重来自违约的债务人解除合同，此时债权人不能提供对待给付。这显然严重违背了解除权功能，也违背了法律的价值。
04
债权人不行使解除权，债务人得不到保护吗？
提出违约方解除权的重要出发点之一是，如果解除权人迟迟不决定是否解除合同，只会徒增违约方之经济负担。权利人行使法律赋予的权利时受诚实信用原则约束。诚实信用原则强调的是法律道德，它不仅要求义务人在履行义务时要顾及交易习惯，而且同样要求权利人在行使权利时也要考虑到交易习惯。因此，解除权人在合理期间内以合理方式行使自己的权利也是他的一项“义务”，从这一点上看，债权人不在合理期间行使解除权构成权利滥用。问题在于，债权人不及时行使解除权，法律没有为债务人的利益提供充分保障吗？事实上，解除权人不在合理期间内行使解除权的，债务人的利益可以通过不同的法律制度得到保护，除了上文论述的债权人的减损义务，还包括除斥期间、权利失效（Verwirkung）等。
（一）解除权的除斥期间
《民法典》第564条第1款首先规定了法定的除斥期间和约定的除斥期间。我国个别部门法对解除权的除斥期间作出规范，比如根据《保险法》第16条第3款，保险人自知道解除事由起30日内不解除合同的，解除权消灭；自保险合同成立之日起，超过两年的，保险人不得解除合同。《民法典》第564条第2款第1项则将除斥期间与解除权人的主观认知关联起来，即从解除权人知道或者应当知道解除事由起一年不行使解除权的，解除权消灭。在比较法方面也有类似规定，比如《德国民法典》在第314条第3款规定，只要还有未履行的按期给付，继续性合同终止权应当在知道终止原因的合理期限内行使；《联合国国际货物销售合同公约》第73条第3款对按期持续性供货合同也有此规定。我国《民法典》将除斥期间与解除权人的主观方面联系起来，符合诚实信用原则。《民法典》第564条第2款第2项赋予债务人催告的权利，经债务人催告，解除权人在合理期间内仍不解除合同的，解除权消灭。该规定同样是为了保护债务人。催告的内容是要求债权人在合理期限内决定是否解除合同。在合理期间内债权人没有作出回应的，解除权消灭，该规定可以缩短合同关系不确定的时间。
（二）解除权失效
在解除权的除斥期间没有经过的情况下，解除权人可以基于“权利失效”而“丧失”解除权。权利失效规则是由德国理论学说和司法裁判发展而来的一项禁止权利滥用规则，它是权利不得行使的一种特殊情况，迄今已经在很多法律体系的理论和司法裁判中得到一般承认。我国司法裁判也在多个判决中承认解除权可以适用权利失效规则，比如在“珠海公交巴士有限公司与陈国才劳动合同纠纷上诉案”中，陈国才在2011年7月2日因为未能安全驾驶引起交通事故，根据公司的相关规定，公交公司可以解除与陈国才的劳动合同关系。但是在事故发生后两年多，事故结案后一年多的时间里，公交公司不但未提及解除劳动关系事宜，而且在事故发生不久后便安排陈国才如常工作，双方均处于稳定的劳动关系中，因此法院认为陈国才有正当理由相信公交公司不欲再行使解除权，公交公司的解除权失效。在“李阳华等诉江苏皇珈置业有限公司商品房预售纠纷案”中，原告自2013年3月2日起即享有合同解除权，但是原告在2013年11月现场看房时仍表示在考虑“合同是否能继续履行”，江苏省溧阳市人民法院认为，原告的行为足以使被告合理信赖其不再主张解除权，且被告也基于此信赖在房屋达到交付条件后即向第三方城市广场公司交付了房屋，解除权因此失效。从理论上看，权利失效是对权利人矛盾行为的惩罚，旨在禁止违反诚实信用的行为。解除权失效的基本要求是，解除权人在相当长的时间内不行使权利，依特别情事足以使相对人正当信赖权利人不再主张其权利。
权利失效被称为“因为时间经过的权利失效”，因此时间对权利失效而言必不可少。权利失效的时间长短要根据具体因素确定，权利的类型、权利人行为和相对人的行为等都对时间因素产生影响。在解除权人使相对人产生信赖，甚至相对人基于信赖作出经济上的投入时，时间跨度可能是几天、几个月。因此在解除权除斥期间经过之前，解除权可能失效，其法律后果是解除权人不得行使解除权。
（三）解除权无效
解除权产生的原因是债务人重大违约，包括不履行、迟延履行、瑕疵履行等，此时债权人有继续履行请求权、补救履行请求权或者损害赔偿请求权，这些请求权适用诉讼时效。具体的情况比如，债务人不履行义务产生解除权，但是在债权人行使解除权时，他的继续履行请求权或者损害赔偿请求权已经罹于诉讼时效。为了促进债权人行使解除权，可以将解除权与上述违约请求权的诉讼时效相关联。比如《德国民法典》在第218条规定，债权人的履行或者补救履行请求权经过消灭时效，且债务人主张诉讼时效经过的，解除权自始无效。如果与解除权直接关联的违约请求权经过诉讼时效对解除权不发生影响，其后果是，债权人的履行请求权或者补救履行请求权因为经过诉讼时效，诉讼中如果债务人主张时效抗辩权，债权人不能胜诉，但是他可以解除合同。解除权是不履行债务或者履行有重大瑕疵时债权人的救济手段之一，解除权产生后原本债权人可以在解除合同、维持合同和损害赔偿之间选择，如果违约请求权因为诉讼时效经过而不能实现，债权人却可以解除合同，这种情况确实有些滑稽。德国民法将解除权的效力与债权人的违约请求权相关联，可以促使有意向解除合同的债权人尽快行使解除权，缩短合同关系不确定状态的时间。
德国民法之所以会将解除权的效力和与之相关的请求权的诉讼时效相关联，原因主要是《德国民法典》没有规定解除权的一般除斥期间，这样守约方的解除权就不会消灭。我国《民法典》规定了解除权的行使受不同的除斥期间限制，并且该期间要比一般诉讼时效的期间短，因此解除权无效没有存在的必要。
（四）小结
应当承认，债权人不在合理期间内行使解除权确实为债务人带来不利，但是法律并没有置债务人的利益于不顾。《民法典》第591条规定了债权人的减损义务，第564条规定了解除权行使的不同的除斥期间，我国民法理论和司法裁判也承认解除权失效，这些规定足以保护债务人的利益。意欲解除合同的债权人为了防止解除权消灭，必然会及时行使解除权，否则他不得行使解除权。解除权消灭后，债权人只能主张继续履行或者损害赔偿；如果债务人履行不能，他原本就不需要提供原始给付，债权人只有替代给付的损害赔偿请求权。
结 论
解除权属于守约的债权人几乎是各国民法共识，即使英美法也并没有承认违约方有解除权。《民法典》第580条第2款规定，履行不能且非违约方不行使解除权时，合同当事人可以请求法院终止合同权利义务关系。将这里的“当事人”解释为包括违约方在内的合同当事人，其出发点是解决合同不能履行时债权人不解除合同引起的所谓的“交易僵局”，然而该观点存在诸多误区。
解除权是债务人有重大违约行为时，没有违约行为且对违约无责任的债权人的救济手段之一。债务人有重大违约的，可供非违约方选择的救济手段包括要求继续履行合同、请求赔偿替代给付的损害、解除合同。除此之外，债权人因违约有其他损失的，他还可以主张该部分的损害赔偿。具体选择哪项救济手段，应当由债权人决定，而不是债务人。即使债务人不能履行，合同不解除也不会导致交易僵局。履行不能的法律后果在英美法中是债务人免责，在大陆法中是债权人的原始履行请求权消灭或者有拒绝提供原始履行的抗辩权，无论是哪种具体后果，债务人都不必履行原始给付义务。债权人解除合同的，他的对待给付义务消灭；债权人不解除合同的，他仍须履行他自己方面的原始给付义务，但只能向债务人主张替代原始给付的损害赔偿。认为合同履行不能时，必须解除合同，否则将出现交易僵局的观点的误区在于：一方面忽视了不解除合同时债权人可以主张“替代给付的损害赔偿”，另一方面忽视了债权人的“减损义务”。是否解除合同的实践意义表现在狭义的交换合同中，即债权人的义务是交付非金钱标的，此时债权人的利益很可能恰恰是对债务人的原始给付，同时取得违约方的替代履行的损害赔偿。债权人不在合理期间行使解除权的，债务人的利益可以通过债权人的减损义务、解除权的除斥期间、权利失效等制度得到保障。
面对债务人履行不能但债权人不解除合同的情况，无论立法、司法裁判还是民法理论，都应当走出违约方解除权的误区，通过厘清履行不能的法律后果和债权人不行使解除权的后果来解决困境。违反合同法基本原则和救济体系，不但不能从根本上解决问题，反而会引起更多的争议。故应当将《民法典》第580条第2款中的“当事人”解释为“守约方当事人”。
作者 | 郝丽燕 山东建筑大学法学院副教授
来源 | 南大法学