规避侵犯股东优先购买权的五种招数之一：投石问路
作者：唐青林 李舒 张德荣
单位：北京市安理律师事务所
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编者按：我们将陆续推出100篇针对最高人民法院作出的公司法诉讼案例的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。本公众号推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。
江苏高级人民法院
恶意串通先高价象征性购进1%股权，取得股东资格后低价购进剩余大部分股权，侵害股东优先购买权的合同无效
阅读提示
股东的优先购买权，是《公司法》赋予有限公司股东的重要权利，目的在于保护有限公司的人合性。在转让股权时不征询其他股东的同意，是最常见最普通的侵犯优先购买权的手段，这种常见手段很容易被识破。因此在常规手段外，又不断涌现出了新玩法、新招数，这些新玩法、新招数相对来说不易被发现，比常规的手段看起来高明了一些。
本书作者经检索逾300多个侵犯优先购买权的真实案例，总结了五种侵犯股东优先购买权的新招数，并将其概括为：投石问路、金蝉脱壳、釜底抽薪、虚张声势、瞒天过海。通过这些案例，可以看出商人们为规避法律的种种智慧，更可以看到道高一尺、魔高一丈，纵是手段再高明。但是如果被认定恶意串通等情况，也终会被认定无效。但如果案件事实无法证明存在恶意串通，这种招数可能还可能真灵验、无法被认定为无效。
本文介绍的是新招数——投石问路。该招数是指：股东先以极高单价出让小部分股权（比如1%），迫使其他股东面临高价而放弃优先购买权。股权受让人顺利购进该小部分股权后，再以正常价格购进剩余股权（此时因为已成为公司股东，再次受让股权属于股东内部股权转让、不需再征询其他股东的意见）。
裁判要旨
“股东先以高价转让少部分份额（如1%）的股权，排除其他股东同等条件下的优先购买权，受让人取得股东资格后，第二次再签订股权转让协议完成剩余股权转让”的操作方式剥夺了原股东在同等条件下的优先购买权，属恶意串通损害第三人利益的情形，合同当属无效。
案情简介
一、泰伯公司于2003年设立，股东分别为吴嵚崎（占股35%），吴汉民（占股60%），吴瑶媛（占股5%）。
二、2012年2月1日，吴汉民向吴嵚崎发出《股权转让通知书》，载明：本人自愿以15万元价格转让1%股权，你是否同意购买或者同意向他人转让，请在接到本通知之日起30日内书面答复本人，商定转让事宜。逾期将视为同意向他人转让。
三、2012年2月27日，吴嵚崎表示愿意购买1%的股权，但认为1%股权作价15万元，价格太高。
四、2012年3月10日，吴汉民与吴嵚磊签订《股权转让协议一》，以15万元价格出让1%的股权。2012年10月24日，股权变更工商登记完成。
五、2012年10月29日，吴汉民与吴嵚磊签订《股权转让协议二》，以69.62万元出让给吴嵚磊59%的股权。2012年11月27日，第二次股权变更工商登记完成。第二次股权转让价格为1.18万元/1%，仅为第一次股权转让价格的1/14。
六、吴嵚崎以吴汉民与吴嵚磊侵犯其股东优先购买权为由，请求法院确认吴汉民与吴嵚磊签订的两份股权转让协议均无效。吴汉民与吴嵚磊则辩称吴嵚崎已放弃了优先购买权，两协议有效。
七、该案经江苏省江阴市人民法院一审确认两份协议无效，江苏省无锡市中级人民法院二审确认两份协议有效，最终，江苏省高级人民法院再审确认两份协议无效。
败诉原因
两份股权转让协议存在恶意串通损害第三人利益的情形，属于无效协议。吴汉民和吴嵚磊在7个月的时间内以极其悬殊的价格前后两次转让股权，严重损害吴嵚崎的利益。两人第一次转让1%的股权价格为15万元，第二次转让59%的股权实际价格62万元，在公司资产没有发生显著变化的情形下，价格相差达14倍以上，实际上是首次转让抬高价格，排除法律赋予其他股东同等条件下的优先购买权，受让人取得股东资格后，第二次完成剩余股权转让，其目的在于规避公司法关于其他股东优先购买权的规定，从而导致吴嵚崎无法实际享有在同等条件下的优先购买权。如果认可上述行为的合法性，公司法关于股东优先购买权的立法目的将会落空，有限公司的人合性、封闭性也无法维系。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、不要被对方证明存在恶意串通。若出让方不想原股东取得股权，采用本案中分批出让股权的方式时，首期出让股权时不要像本案这样以极高的价格只出让1%的股权，可以以相对较高的价格先出让少部分股权，对于剩余股权签订完全独立的股权转让协议，转让价格与首次出让价格不要过于悬殊，剩余股权转让与首期股权转让设定一段相对较长的过渡期。
二、对于出让方来讲，其在向外转让股权时务必尊重原股东的优先购买权。首先，转让通知在内容上需具体、明确、全面，应包含股权转让款的支付形式、支付期限、违约责任、税费承担等内容；其次，同等条件需已确定，应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整交易条件。
三、对于原股东来讲，若发现出让方采取“投石问路”的方式侵害自己的优先购买权，可以向法院提起确认合同无效之诉，维护自己的合法权益。但是关键必须证明存在恶意串通，否则难以获得最终胜诉。
四、对于公司的外部受让方来讲，其在购买有限责任公司股权之前，务必需要审查目标公司其他股东是否明确已放弃优先购买权，并要求转让方出具其他股东已放弃优先购买权的承诺函，并在股权转让合同中明确约定如因其他股东行使优先购买权而不能取得股权的违约责任。
相关法律规定
《公司法》
第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
《公司法司法解释四》（最高法院原则通过）
第二十二条 (不适用优先购买权的情形) 有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
第二十三条 (股东之间转让股权时不得主张优先购买权) 有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
第二十四条 (同等条件的含义) 公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
第二十五条 (书面通知的内容和优先购买权的行使期间) 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买;公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
(一)通知中载明行使期间的，以该期间为准;
(二)通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。
其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
第二十六条 (股东放弃转让) 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买，股东明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。
股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。
第二十七条 (损害优先购买权合同的效力) 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
(一)未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同;
(二)其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权;
(三)股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
以下为江苏省高级人民法院在本院认为的论述：
吴汉民与吴嵚磊之间的涉案两份股权转让协议存在合同法第五十二条第（二）项规定的恶意串通损害第三人利益的情形，属于无效协议。吴汉民和吴嵚磊在7个月的时间内以极其悬殊的价格前后两次转让股权，严重损害吴嵚崎的利益。吴汉民和吴嵚磊第一次转让1%的股权价格为15万元，第二次转让59%的股权实际价格62万元（以此测算第二次股权转让价格约为每1%价格1.05万元），在公司资产没有发生显著变化的情形下，价格相差达14倍以上，其目的在于规避公司法关于其他股东优先购买权的规定，从而导致吴嵚崎无法实际享有在同等条件下的优先购买权，即首次转让抬高价格，排除法律赋予其他股东同等条件下的优先购买权，受让人取得股东资格后，第二次完成剩余股权转让。吴汉民在一审庭审中亦明确表示;第一次股权转让吴嵚磊不是公司股东，吴汉民必须考虑同等条件的优先权;（第一次）比后面的要价要高，目的是为了取得股东身份。这表明吴汉民对其与吴嵚磊串通损害吴嵚崎利益的意图是认可的。如果认可上述行为的合法性，公司法关于股东优先购买权的立法目的将会落空。综上，民事活动应当遵循诚实信用的原则，民事主体依法行使权利，不得恶意规避法律，侵犯第三人利益。吴汉民与吴嵚磊之间的两份股权转让协议，目的在于规避公司法关于股东优先购买权制度的规定，剥夺吴嵚崎在同等条件下的优先购买权，当属无效。吴嵚崎要求确认该两份股权转让协议无效，于法有据，应予支持。
案件来源
江苏省高级人民法院，吴嵚崎与吴汉民确认合同无效纠纷再审民事判决书[（2015）苏商再提字第00068号]
延伸阅读
使用“投石问路”操作方式侵害股东优先购买权被认定为无效的判例
杭州市中级人民法院，浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司与马斌雄、浙江万银汽车集团有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书[（2015）浙杭商终第1247号]认为：经审查马斌雄与万银公司前后两次转让股权的行为可以确认，马斌雄先以畸高的价格转让了少量万国公司的股权给万银公司，在万银公司成为万国公司的股东之后，短期之内又以远远低于前次交易的价格转让了其余大量万国公司的股权给万银公司，前后两次股权转让价格、数量存在显著差异。综观本案事实，本院认为，本案前后两次股权转让存有密切关联，系一个完整的交易行为，不应因马斌雄分割出售股权的方式而简单割裂。该两次交易均发生在相同主体之间，转让时间相近，且转让标的均系马斌雄持有的万国公司的股权，股权转让人与受让人事先对于拟转让的股权总数量以及总价格应当知晓。马斌雄在签订2013年4月26日第一次的股权转让协议前，虽向康桥公司告知了拟对外转让股权的事宜，但隐瞒了股权转让的真实数量及价格，存在不完全披露相关信息的情形，造成了以溢价达30倍（与万国公司注册资本相比）的价格购买万国公司0.09%的股权，显然有违合理投资价值的表象。故本院认为，该股权转让人实际是以阻碍其他股东行使优先购买权条件之“同等条件”的实现，来达到其排除其他股东行使优先购买权之目的，系恶意侵害其他股东优先购买权的行为。康桥公司据此要求撤销马斌雄与万银公司之间的股权转让协议，应予支持。
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，合计从事法律工作长达28年。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司诉讼法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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