强制性与任意性规范，在侵权法与合同法中的不同规范效果
民商实务 追寻法意
解析案例 探索规则
内容摘要：1.一般来说，侵权责法是强制性规范，合同法是任意性规范。2.强制性规范，是指不能以当事人的意志及合意加以排除的法律规范；而任意性规范则与之相反，是指能以当事人的意志及合意加以排除的法律规范。
一、有关法律适用的三个问题
适用法律，必须把握关于法律适用的三个问题，即法律适用的条件问题、法律适用的方向问题、法律规范的类型问题。
第一，必须弄清楚法律适用的条件。法律的适用条件，即指法律规范的构成要件。看过梁慧星《裁判的方法》、邹碧华《要件审判九步法》、王泽鉴《天龙八部》的法律人，对此法律规范的构成要件会有较多的了解与体会，自不必多说。
第二，必须弄清楚法律适用的方向。法律适用的方向，实为对法律适用条件的进一步延伸。法律适用的方向，包括以下内容：该法律规范是用来保护谁的，是用来规制谁的；该法律规范所规定的，是当事人的义务，还是当事人的权利等。对法律适用的方向问题，一些当事人是分不清楚的，或者有意混淆。
例如：《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”根据文义解释，这里能享受三倍赔偿权利的只能是消费者，非消费者不能享有该权利。根据当前司法实务的理解，“职业打假”就不在消费者之列。因而，如果是职业打假，依据《消费者权益保护法》第55条的规定，其主张三倍赔偿的，人民法院应当不予支持。
再如：有的当事人不知道，在特定的权利义务关系中，自己及其相应行为，就是法律所规制的对象。《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”在这里，实施通谋虚伪行为的行为人及其相对人，就是受该法条规制的对象。因而，该行为人及其相对人，不得以本法条为依据，主张其与第三人之间的合同无效，去对抗善意第三人。
第三，必须弄清楚法律规范的类型。对法律规范的类型，按不同的标准，有不同的划分方法。其中，最有使用价值的划分，是强制性规范与任意性规范的区分。强制性规范，是指不能以当事人的意志及合意加以排除的法律规范；而任意性规范则与之相反，是指能以当事人的意志及合意加以排除的法律规范。一般而言，侵权责任法多为强制性规范，而合同法多为任意性规范。
虽然在立法规定上，强制性规范与任意性规范的区别客观存在；但是，在司法实务中，对强制性规范与任意性规范的不同法律效果及不同适用规则，并未引起人们的应有重视。不仅多数当事人分不清两者的关系，甚至一些法律人也常常忽略两者不同。
二、侵权责任法与强制性规范
侵权责任法保护的是绝对权和对世权，自然不允许当事人以合同约定的方式免除侵权责任。比如：《民法典》第506条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
当然，当事人可在合同中约定，对合同相对人及合同关系以外的第三人的生命、健康、身体权利负更高的合同注意义和更重的合同责任，并且可以为第三人设定权利，对这样的合同约定更有利于对他人权利的保护，应当从其自愿。
然而，在司法实务中，人们往往习惯于用合同关系解决侵权责任问题。比如在含有合同因素的侵权纠纷中，首先判断当事人之间是承揽还是雇佣关系；然后再按照法律关于承揽或雇佣关系的规定，来确定侵权责任的承担问题。
由于，法律关于承揽及雇佣关系中侵权责任的规定，只是解决侵权责任的特殊方法或者说简便方法。因而，以该规定为依据，可以确定当事人承担侵权责任。但是，不能以该规定为依据，免除当事人的侵权责任。也即，这类关于特殊侵权的法律规定，只能正向肯定适用，不能反向否定适用。
当然，适用法律，首先必须界定当事人之间的法律关系。但是，对侵权纠纷适用法律来说，需要界定的是当事人之间有无侵权责任关系，而不是 当事人之间的合同关系，例如当事人之间有无承揽或者雇佣关系，虽然合同关系对侵权关系有一定影响。
因为，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，不能从根本上改变合同双方当事人相互之间，以及合同双方与第三人之间，在侵权责任法上的权利义务关系。
那么，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，能否影响到侵权责任关系？答案是肯定的，必然有影响。但是，这种影响，是通过对案件客观事实的改变，其中包括对当事人主观心理状态的改变，从而改变侵权责任关系中的事实内容，并最终影响到侵权责任关系。
因而，这种合同关系对侵权责任关系的影响，绝非是那种把当事人之间的合同关系归入承揽或雇佣，然后对侵权责任问题，再按照法律关于承揽或雇佣的规定处理的方式，所能界定得清楚的。对侵权责任的处理，不能如此简单。
在我国广大农村地区，大量存在一些非典型承揽或雇佣关系，或者界于承揽或雇佣之间的无名合同关系。对于在履行这类合同中发生的侵权问题，如果硬性地将这类合同关系归入承揽或雇佣，然后再根据法律关于承揽或雇佣中侵权责任的规定进行处理，这在方法论上属于“削足适履”。
当然，对这类纠纷，也并非完全排除法律关于承揽或雇佣中侵权特别规定的适用。这些规定有两方面的使用价值：第一，前已述及，对这些规定“只能正向肯定适用，不能反向否定适用”；第二，这些规定“不能作为法律适用的裁判规则使用，但是可以作为法律适用裁判结果的表达工具使用”。
那么，在这里，怎样把“法律关于承揽或雇佣特别规定，作为法律适用裁判结果的表达方式使用”呢？首先，应当根据侵权责任法的基本原理和一般规定进行判断，以确定当事人是否应当承担侵权责任，以及承担多大的侵权责任；然后，以该判断和处理结果为线索和指引，去寻找和适用相应的方便说理、引用和表达的具体法律规定。
其实，这种处理方法，就是有的人所说的——“先有结果、后找法条”的裁判思维模式及方法。不过，在这里，所谓“先有结果、后找法条”的说法，只是表面上的形象概括，而非实质情况。因为，这种处理方法，是直接解决侵权责任的构成问题，其所依据的法律大前提是侵权责任法。因而，这种裁判方法，仍然是“根据法律，得出处理结果”，而非“先有处理结果，然后寻找法条”。其方法论的核心，是用锁定式裁判方法解决侵权责任构成问题，与那种通过寻找中间环节来确定侵权责任的链接式裁判方法相区别。
案例：某甲为照顾其年迈的父亲某乙，雇请某丙做家政保姆。丙在做家务的过程中，受乙的指示搬动某家俱，将腰部扭伤，入住医院，诊断为“腰压缩性椎体骨折”等，花去医疗费3万余元。丙出院时，甲与丙达成赔偿协议：'甲一次性赔偿丙1.2万元（该款已支付），以后双方无任何关系。'一年以后，经鉴定丙构成十级伤残，丙提起诉讼，要求甲赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等10万余元。
对这类案件的处理，通行的观点是：双方达成的赔偿协议，属于民事合同性质，应当有效；只是该赔偿协议，是针对此前已经知道的损伤及医疗情况而达成合意，由于此后又产生了新的认知事实即伤残鉴定结论，因而当事人可根据新的事实另行主张权利。
但是，这种对该纠纷的处理理方式，不能解决以下两个问题：第一，权利人在提起诉讼时，往往并未同时主张撤销原赔偿协议；第二，在权利人起诉时，往往都已经超过了可以主张合同撤销权的除斥期间。
以上处理模式的核心逻辑，是将赔偿协议看成是民事合同关系。这种处理方法并无不当，但是它忽略了民事合同能否从根本上否定侵权责任关系的问题。对于这个问题，根据侵权责任法的基本原理，应当就可以得出强求论。绝对权不能通过合同方式予以放弃。
并且，对于该问题，在《民法典》的合同法编中，也有相应的规定。《民法典》第506条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
对该条第1项，即“造成对方人身伤害的的免责条款无效”规定的理解：第一，这里的“对方”所指，自然是指合同关系的相对方；第二，这里的免责事项的时间所指，既包括未来可能发生的事项，也包括已经发生的事项。以此分析，前述案例中，双方所达成协议中关于“一次性赔偿，以后双方无任何关系”的约定内容，正好符合《民法典》第506条第1项“造成对方人身损害免责条款无效”法律规范的构成要件，即该约定的免责条款应为无效。
三、合同法与任意性规范
《民法典》合同法，调整的社会关系有三种：一是合同一方当事人与对方当事人之间的利益关系；二是合同关系当事人与第三人之间的利益关系；三是合同关系当事人与国家及社会公共利益的关系。
《民法典》合同法的规范类型有四种：1. 任意性规范；2. 倡导性规范；3. 授权性规；4. 强制性规范。
法律规范的四种类型，与合同法调整的三种社会关系相适应：第一，调整合同当事人之间关系的法律规范，为任意性规范和倡导性规范；第二，调整合同关系当事人与第三人之间的利益关系的法律规范，为授权性规范，即授权第三人的法律规范；第三，调整合同关系当事人与国家及社会公共利益的关系的法律规范，为强制性规范。
《民法典》合同法调整的是合同当事人之间的关系，与之相适应，其法律规范的类型，应当是任意性规范和倡导性规范，尤其是任意性规范。
所谓任意性规范，是指可以通过当事人的约定，排除该项规范的适用的规范。在《民法典》合同法编中，任意生规范主要有两者表述形式：一是补充性任意规范，一般表述为“……当事人另有约定或交易习惯的除外”；二是解释性任意规范，一般表述为“如果约定不明确的……”。
在司法实务中，人们对任意性规范的理解和认识，普遍不够充分。一是对合同法规范的性质特征认识不充分。合同法规范主要调整的是合同当事人之间的关系，因而在不涉及第三人利益、社会及国家利益以及公共道德的情况下，合同法规范一般都应当是任意性规范。对此问题，认识不够。二是不能认别和区分法律规范中的任意生规范。因而，误以为所有的法律规范都具有独立于当事人合同约定的价值意义。比如，对如下法律规范及相应问题的争论。
所涉规范：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
相应案例：在商品房买卖合同中，开发商与购房户未约定逾期办证违约责任及计算方式。购房户以前述司法解释第18条第2款的规定为依据，诉请“开发商承担逾期办证违约责任（按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）”。而开发商则根据《民法典》第585条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，请求降低违约金。
争论问题：第一种观点认为，根据《民法典》第585条第2款的规定，当事人可以申请人民法院调整的违约金，是指合同约定的违约金；而在本案中，购房户所主张的违约金并非是当事人约定的违约金，而是法律规定的违约金，因而不能适用《民法典》第585条第2款的规定予以调整。第二种观点认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定的“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”这里规定的是“可以按照”，既然是“可以按照”，自然“也可以不按照”。
争论评析：以上争论的产生，源于对《民法典》合同法规范类型的忽视。前已述及，在《民法典》合同法中，调整合同当事人之间关系的法律规范，主要为任意性规范。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》18条第2款规定的“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”该规范调整的，自然是合同当事人之间关系，而不是合同关系当事人与第三人之间的利益关系，更不是合同关系当事人与国家及社会公共利益的关系；显而易见，该规范是与调整合同当事人之间关系类相适应的的任意性规范。对任意性规范，是指可以通过当事人的约定，排除该项规范的适用的规范；或者，是指在合同当事人未约定情况下适用的规范。因而，任意性规范的位阶及效力层次，并不高于当事人约定的合同条款。既然，当事人约定的违约金过分高于或低于违约造成的实际损失的当事人可申请调整违约金，那么对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款任意性规范中的违约金标准，当事人自然也可以申请调整。这才是不适用该规范的原因，而不在于该规范的措词表达是“可以”或者是“不可以”的问题。