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蔬菜种植中，使用毒死蜱的行为，往往还涉及到销售不符合质量安全标准的农产品，应当如何定性？如何对违法使用行为、违法销售行为进行处罚？这个问题比较常见。但从执法实践来看，处理仍不尽一致。本文对有关法律规定进行了梳理，对行政处罚中的违法事实定性和处罚法律适用进行了探讨。本文仅为个人观点，供大家讨论。欢迎留言补充、完善或纠正。
自2014年12月31日起，撤销毒死蜱和三唑磷在蔬菜上的登记，自2016年12月31日起，禁止毒死蜱和三唑磷在蔬菜上使用。农药使用者应当严格按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项使用农药，不得扩大使用范围、加大用药剂量或者改变使用方法。农药使用者有下列行为之一的，由县级人民政府农业主管部门责令改正，农药使用者为农产品生产企业、食品和食用农产品仓储企业、专业化病虫害防治服务组织和从事农产品生产的农民专业合作社等单位的，处5万元以上10万元以下罚款，农药使用者为个人的，处1万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）不按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项、安全间隔期使用农药；有前款第二项规定的行为的，县级人民政府农业主管部门还应当没收禁用的农药。（一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；（三）含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的；（四）使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的；使用农业投入品违反法律、行政法规和国务院农业行政主管部门的规定的，依照有关法律、行政法规的规定处罚。农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。农产品种植者在蔬菜上使用毒死蜱，基于毒死蜱已经撤销登记、在蔬菜上禁止使用，因此，种植者的违法行为有两个：一个是违法使用行为，另一个是违法销售农产品的行为。种植蔬菜使用毒死蜱，一种观点认为，可以依据农药管理条例第60条第1款第1项，认定为“不按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项、安全间隔期使用农药”，也可以依据农药管理条例第60条第1款第2项认定为“使用禁用的农药”。这时，按第2项认定，处罚更重，这一条的第2款规定了“还应当没收禁用的农药”。实践中，豆芽生长过程中，使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的，依照2015年4月13日原国家食品药品监督管理总局、农业部公告2015年第11号也是如此。另一种观点认为，只能按第60条第1款第1项，认定为“不按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项、安全间隔期使用农药”。理由：毒死蜱不是“禁用农药”，是“限制使用农药”。2017年8月31日原农业部公告第2567号规定中，毒死蜱为“限制使用农药”。实践中，也的确有案件是这么认定的，如南宁市农业农村局网站公布的南农（农药）罚〔2020〕7号行政处罚决定书。笔者赞成第一种观点。笔者理解，禁用的农药，包括全面禁止使用的农药，也包括对特定作物禁止使用并且行为人将其用于特定作物的农药。例如，农药管理条例第22条第3款规定，剧毒、高毒农药以及使用技术要求严格的其他农药等限制使用农药的标签还应当标注“限制使用”字样，并注明使用的特别限制和特殊要求。用于食用农产品的农药的标签还应当标注安全间隔期；第34条第4款规定，剧毒、高毒农药不得用于防治卫生害虫，不得用于蔬菜、瓜果、茶叶、菌类、中草药材的生产，不得用于水生植物的病虫害防治。这说明，在蔬菜上使用剧毒、高毒农药，应当按使用“禁用的农药”定性。另外，在刑事案件中，一般也认为，种植中使用毒死蜱的行为，属于适用了禁用农药的行为。第一个问题：违反的条文是哪一条？是农产品质量安全法第33条第1项，还是第2项？笔者倾向适用第1项。与对使用行为的定性保持一致。不可否认，单从条文的字面意思来看，这种理解有扩大解释的嫌疑。第二个问题：对个人能不能适用农产品质量安全法第50条第1款处罚？按照条文的字面意思，不能。但是要注意到，个人的上述销售行为，依法可以追究刑事责任；如果按“举重明轻”来解释，对这一款的组织是否还只能根据字面意思理解？这一款中的违法主体问题，在以后的修订中应该会修改（没有理由说，个人违法使用禁用的农药应当行政处罚、销售了有关农产品应当刑事处罚，而销售了有关农产品却不能给予行政处罚）。如上所述，如果违法主体是个人，不存在合并处罚的可能。如果违法主体是和组织，比如合作社，就要讨论是否需要合并处罚的问题。行为人在种植的蔬菜上使用了毒死蜱，在蔬菜成熟之后，将毒死蜱残留不符合质量标准的蔬菜销售，如何处罚？第一，上述行为是不是“一事”。笔者认为不是。客观上、时空上不是一个行为，是两个阶段的行为；违反的是两个不同的法律即农药管理条例、农产品质量安全法的规定。所以，不能适用行政处罚法中一事不再罚的条文。第二，上述行为不是“一事”，是不是必须并罚？笔者认为，也不是。这两个行为有牵连关系。关于类似行为的法律责任，理论界有很多讨论。执法实践中，有的领域作了明确规定。比如，江苏省药品监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行）（苏药监规〔2021〕1号）第十七条规定，当事人有二个及以上违法行为，没有牵连关系的，应当分别裁量，合并处罚；有牵连关系的，适用吸收原则，应当选择较重的违法行为处罚。前款所称牵连关系，是指当事人实施一个违法行为，其违法的手段行为或结果行为又符合其他违法行为构成要件的违法形态。构成牵连关系必须存在数个独立的违法行为，行为人出于一个违法目的，数个违法行为之间存在内在的必然联系，数个违法行为分别触犯了不同的法律规范或条文。对组织如合作社在蔬菜上违法使用毒死蜱的处罚，农药管理条例第60内容包括：5万元以上的罚款，没收禁用的农药。对违法销售不符合质量安全标准的农产品的处罚，农产品质量安全法第50条的内容包括：没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款；同时要求责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁。笔者理解，可适用农药管理条例第60的规定，予以罚款、没收禁用的农药；同时，适用农产品质量安全法第50条的规定，没收违法所得，并责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁。当然，在其他领域，类似行为，也的确有适用不同法律的处罚条文分别进行处罚（包括罚款）、合并执行的情况，之前笔者也有推送过有关整理。这是常见案件。但各地处理的尺度，或调查的深度不尽一致。实践中，或者案卷评查中，对使用环节发生的上述行为并且已构成销售不符合质量安全标准的农产品的案件，不少同事往往只针对违法使用，或者只针对违法销售对案件进行定性和处罚。笔者理解，这种做法属于违法事实认定不清或者法律适用错误，应当避免发生。几点建议：一是调查取证要全面。取证使用行为、过程、对象、田块、时间等等。尤其是在抽样的时候，需要注意准确填写抽样单。特殊情况下（如已经有线索），应当第一时间展开询问或其他方式调查。还要取证对应田块的产量、销售数量、价格。注意调取使用行为的证据、涉案毒死蜱的物证和涉案农产品不符合质量安全标准的质检结果。二是法律适用要准确。在违法行为定性，和多个违法行为的处理结果上，要说明理由和依据。三是要注意主观方面的判断。这类案件，主观方面是否存在故意，往往是涉刑的前提。反过来说，除非是公安机关以缺乏主观故意为由退回的案件，不判断主观方面就以行政处罚结案，可能有履职风险。三、几个刑事案例----个人种植蔬菜使用毒死蜱是构成生产、销售不符合安全标准的食品罪还是构成生产、销售有毒、有害食品罪（2020）浙0206刑初117号。关于被告人周*的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪还是构成生产、销售有毒、有害食品罪。宁波市北仑区人民法院认为，公诉机关、被告人周*及其辩护人认为，被告人周*在生产、销售的大白菜、芹菜上使用的农药毒死蜱，属于限用农药，而非禁用农药，且在大白菜、芹菜中检出严重超标的农药残留，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留……以及其他危害人体健康的物质的；……以及第八条第二款规定，在食用农产品种植、养殖、销售……过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚，即依照刑法第一百四十三条以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。本院经审查认为，被告人周*在生产、销售的大白菜、芹菜上使用的农药毒死蜱，虽属于限用农药，但根据农业部2013年12月9日发布的第2032号公告载明自2016年12月31日起禁止毒死蜱在蔬菜上使用，即该农药针对蔬菜应属于禁用农药，且属于有毒、有害物质，故应适用《解释》第九条第二款规定：在食用农产品种植、养殖、销售……过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。即应依照刑罚第一百四十四条以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时涉案食品亦不符合食品安全标准，且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，即同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，应择一重罪处罚。综上，被告人周方庆的行为应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。故对公诉机关、被告人周方庆及其辩护人认为应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚的意见，不予采纳。本院认为，被告人周*在种植、销售的蔬菜上使用国家禁止在蔬菜上使用的农药毒死蜱，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。另外，在同类案件中，（2018）浙11刑终298号案，丽水市中级人民法院认为，被告人尤*在食用农产品的种植、销售过程中，使用禁用农药，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。（2019）浙04刑终250号案，嘉兴市中级人民法院认为，被告人刘*及王*（另处）在平湖市前面地里种植青菜，使用禁用农药“毒死蜱”喷洒青菜，构成生产、销售有毒、有害食品罪。（2018）豫1303刑初1108号中，南阳市卧龙区人民法院认为，被告人销售的大芹菜经抽样检验，毒死蜱项目不符合GB2763-2016标准要求，检验结论为不合格，被告人销售严重超出标准限量的农药残留的、不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重性食源疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。
