以传播源理来自然界定深层链接的法律性质
传播源理论对深层链接的法律属性的自然界定
前言
正如我们今天所感受到的，法律似乎变得越来越难以跟上创新与变革的节奏，这使得我们不得不回到源头上来寻找出我们法律的理念是什么，这包括设立与适用的理念。以及，这些新生现象的真相与逻辑是什么，秩序必然需要法律不断的修订来规制。但无疑，最为重要的是，我们是以怎样的一种伦理信念来适用这些法律。
本文的撰写，源起于北京知识产权法院（2016）京73终143号民事判决书，该案的审判长陈锦川法官时任北京知产法院副院长。这是一份非常优秀的判决书，它不仅理清和阐明了互联网深度链接行为与互联网商业运营模式各自及其之间的逻辑和规则，更从万维网的生态与发展之路的宏观视野，揭示了我们该以怎样的一种理念来规制网络链接行为方为至衡之道。
本文的完成，得益于华东政法大学王迁教授在2016年的著述《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》。需要说明的是，王迁老师的此文，被纳入了国家社科基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”的阶段性成果。
王迁老师在此文中，首次提出了“传播源”理论，在我们认为，传播源理论不仅契合了既有的法理与法律框架及理念，或许更为重要的在于，这一理论保障并尊重了每一个个体，亦是每一个源头的表达，并予之了平等的保护。这使得我们走出了对深层链接之法律定性的困惑，因为我们由此看到的是，在此理念的统御下，每一个人的自由、平等与特质价值皆由之得以安放与释放。
在此特向陈锦川法官、王迁老师致以诚挚的感谢与敬意。
需要说明的是，本文只是从前述的判决书与论文中提炼了相应的理念与规则，而它们本身的博大精深与精彩纷呈，则远非本文可以涵盖。相较而言，本文实属于百花丛中撷一英而已。故我们在文末设置了链接，以便有兴者畅览。
一：腾讯诉快看案的争议
1：案情2014年，腾讯起诉北京易联伟达科技有限公司（下称易公司）侵害其作品信息网络传播权，被告公司的名字可能很多人不知道，但它开发的也是涉案被诉的软件即是“快看”。本案的案情简要如下：1：腾讯当时取得了电视剧《宫锁连城》的独占专用的信息网络传播权（亦即，公众需付费才可以在腾讯或其授权许可的网站观看此剧，而若在手机端下载易公司开发的快看软件后，可在该软件上无需付费且无广告的观看此剧。对此事实可引用判决书原文如下：2：（易公司）通过技术手段抓取乐视网等（即腾讯授权网站）视频网站的相关视频，聚合到了快看APP中，乐视网虽采取了防盗链措施，但比较简单，易公司知晓如何通过技术手段的设置来破解乐视网的技术措施，通过可绕开禁链设置的网页搜索爬虫，抓取相关视频资源然后链接，机器进行自动匹配，获取来源于各影视网站的视频。该公司只提供链接服务，同时，易公司并称其所设置的链接是链接到有合法授权的乐视网上，不构成对腾讯独家信息网络传播权的侵害，并提供了其他生效法律文书来说明，如果被链接网站的行为是合法的，则链接服务提供者的行为不构成侵权”。
2：判决
该案由海淀区法院作出了一审判决，认定易公司实质性损害了独家信息网络传播权人的合法授权分销利益，不属于合理使用，构成侵犯信息网络传播权，并综合各因素，判决易公司赔偿腾讯35000元，易公司不服，上诉至北京知产法院，二审法院则认为，易公司及其快看APP的行为并未实施将涉案作品置于向公众开放的服务器中，故其虽然实施了破坏技术措施的行为，但腾讯并未单独对该破坏技术措施行为提出侵权诉请，同时易公司的前述深度链接行为仍应依照服务器标准来认定，即不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯，改判为驳回腾讯的诉讼请求。
3：争议
二审判决作出后的2017年，由最高人民法院中国应用法学研究所主编的《人民法院案例选》，收录并发布了此案例，书中并认为，该案的一审判决是正确与合理的。
这个现象引起了我们的好奇，一边是知产法界的权威，一边是司法实务界的顶层，观点如此迥异，并不多见。沿着这个，我们检索到了诸多类案判例，但已不必在此作任何列举。因为这些案件只有一个决定性的法律问题即可涵盖它们，即，深度链接是否构成信息网络传播行为？正如上文所列，该案的一二审判决之不同，正是基于对这一问题作出了的完全相反的认定。
二：深度链接的概念特征与传播源理论
1：概念与特征
对用于访问他人网站的链接而言，指向他人网站首页，能够引导浏览器跳转至该首页，完整显示其内容及其网络地址的链接被称为“普通链接”或“浅层链接”。
与之对应的，不指向网站首页，而是指向网站构架中更为深层次的网页（“次级网页”）或媒体格式文件的链接，则被称为“深层链接”或“深度链接”。
这几年来，商业模式与技术创新在飞速发展，与之同步的是，内容提供者的著作权意识亦随之不断提高。同时，“以深层链接为基础的聚合服务纷纷呈现，如视频聚合，音乐聚合与新闻聚合。所谓“聚合”是指对在他人网站服务器中存储和传播的大量作品提供以作品名称形式出现的“深层链接”，并进行分类和排序。用户在点击作品名称（背后是深层链接）之后，通常在不脱离设链网页的情况下就可欣赏被链作品。
2：评析
在这个时期内，法律界对深层链接的法律定性之争从未平息过，而且，在实务中，似乎更多的作法与观点是将深层链接行为界定为“信息网络传播行为”，也正如本文开篇提到的海淀法院对“腾讯诉易公司一案”的一审判决之认定。然而，一审判决的作法或许带来了一个相当不容忽视的问题，也正如该案的二审判决书中所指出的：“作为针对海量信息的搜索引擎，如果要求其针对每一个特定格式的搜索结果，均寻求著作权人许可，显然不具可行性，而如果无法获得许可便意味着其行为构成侵权。作为搜索引擎，其可选择的合法方式将同样是不再提供特定格式的搜索，这一选择的后果是整体网络用户无法再获得特定搜索这一方式带来的便利与快捷。该结果对于网络用户及链接行为的发展所造成的影响同样无需多言”。
二审判决进一步述及：“本院需要指出的是，包括深层链接在内的超链接是互联网的基本元素。超链接是指以一个网员指向一个目标的连接关系，这个目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是一个图片一个电子邮件地址，一个文件，甚至是一个应用程序。万维网是由无数个网络站点和网页通过超链接连接成的集合，万维网的作用就是通过超链接从互联网海量数据中将用户需要的文件数据发送并展示给用户，同时为将超文本融入其中，用统一资源识别来标明这些资源的地址。超链接最终使万维网形成了一个网络，可以说，没有超链接就没有网络，因此，在对深层维度行为是否纳入著作权控制的行为作出法律评判时，必须持非常慎重的态度”。
至此，在这里应该用最直白的文字将该案二审判决的主要理念来表述一下，如下：若如本案易公司涉案行为的情形，即未将涉著作权的作品通过上传并存储至其服务器中（即服务器标准）而仅是以深层链接的方式提供给公众浏览，那么其行为则不构成信息网络传播行为，就其绕开技术措施的行为应由《著作权法》第49条之专门规定来予规制。进而，二审法院并认为，易公司此行为所侵犯的并非是著作权利益而是经营利益，“著作权的权利范围为法律明确规定，某一利益是否属于著作权人的利益完全取决于著作权法对著作权权利内容所作的规定，只有以著作权法第十条所规定的方式使用作品的行为对著作权人所造成的损害，才属于对著作权利益造成的损害。（一审判决）核心考虑因素在于双方当事人的商业模式与商业逻辑，这一作法实际上是在采用竞争案件的审理思路审理著作权案件，违反了对法定权利保护的基本逻辑和步骤”。
3：传播源理论
我们在检索了大量类案后，一度曾陷入了对这观点的困惑，想来这困惑的根源应在于来考量虚拟空间的事物时，似乎必须以现实世界的一个能与之对应的事物来作为参照和比拟，否则，似乎处于一个缺乏根据的艰难之难演状态。
在此情形下，十分有幸的读到了华东政法大学王迁教授的《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，这是一篇非常棒的文章，并且王迁老师在此文中提出了“传播源理论”，囿于篇幅，只在此将传播源理论以最为简单的说法来作出解释和说明。
王迁老师在文中提到，在2016年2月15日北京市高院举办的“深度链接”法律问题研讨会中，时任北京知产法院副院长的陈锦川提出了一个假想事例，“比如，在有围墙的露天球场内放映电影，且需购票入场时，周围楼房中住宅窗户面向球场的业主允许他人进入，并出租望远镜以使其免费观赏电影，规避了围墙和检票口这类物理性限制手段。”王迁老师认为该行为虽然损害了球场经营者的利益，但并不侵害著作权法中的放映权或其他传播权，因为它并没有形成有别于球场放映设备的新“传播源”，因为望远镜不是“传播源”，电影也并不源于望远镜。该行为改变的是公众欣赏作品的途径，而非作品传播本身。而如果一种行为没有形成“传播源”，则无论该行为的实施手段和效果如何，都只能对传播的“接收端”产生影响，因而不能构成著作权法意义上的传播行为。
至此，我们的困惑方得以消除，完成了逻辑的融洽与内心的确认。在此基础上，进一步得出了在赛博空间里，著作权甚至是每个人的表达应如何被法律予以保护或限制之基本的伦理规则。
三：伦理与规则
互联网世界里，在一定程度来说，与现实世界是相同的伦理——连接是应当被允许的，除拒绝被链接或关闭的情形以外。连接带来了分享与交流，能量、信息与知识的流动与融合。每一个生命应当打开和释放，这样的一个根本性伦理理念与精神，并不影响那些规避或破坏限制性技术措施来使得内容被公开的行为应受到法律的制裁，因为这违背了当事人的意愿，但我们要认识到是这是两个不同的概念。
不同之处在于，包含著作权在内的每一个个体的每一个表达，即是一个个源头，这就如同每个个体本身即是一个中心，一个根本的源头那样。在经过允许后，这个源头可以被连接到，可以被读取，但这一切连接与读取，并不应当对这个源头本身及其所表达的内容造成任何影响与破坏，或是改变。这也正是绝大多数深度链接行为的特点，即它们只是设置了链接，或是在与实质内容无关的形式上经由不同的抓取而作出了剪辑与聚合。质言之，深度链接没有改变这个源头本身。
与之相反的是，这一个个源头及其内容是不应当被下载、复制和上传的。用直白的话讲，即是，我允许被连接，但未经我许可，我禁止被传输与存储，以及经由此上传而形成另一个源头。因为如此一来，就破坏了我及我所表达的独立性、惟一性、初始性与自主性。
这正是生命的伦理，进而递进至法律层面成为人格的伦理与商业的应有伦理，源头应得到保护，连接应得到保护，自主性应得到保护，三者是同等的。然而如果将未经允许或绕开设置限制，来与源头链接行为皆在法律上定性为信息网络传播行为的话，那么依此逻辑与理念，绝大多数深度链接行为都是违法和侵犯著作权的。如此一来，所有的深度链接行为都会关闭，万维网将不复存在，尤为重要的是，这亦并不是包含著作权人在内的所有人的初衷。
未被真正允许和绕开限制措施的深度链接，当然是违法和应当作出赔偿的，但在既有的法律规制与网络生态下，它不属于亦不应属于对传播权暨著作权的侵犯，而属于另一种侵权行为。换种说法，只有当它成为另一个源头并足以替代掉著作权那个真正源头时，它才属于侵犯了信息网络传播权。当前的深度链接，大多数只是为通往真正的源头（即实质替代），设置了一条条连接的路径，无论其合法或违法。
生命的特质在于表达，知识的作用在于分享，个体的意愿应得到尊重，无论社会、人文与观念如何变迁，法律在其中，始终在寻求它们的调和之道。
九重台建筑法律人联盟
河南卓大律师事务所
刘亚林
2021年6月
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