牧野英一的刑法基本思想

生平简介

牧野英一(1878-1970)，歧阜县人，日本著名刑法学家。1903年毕业于东京大学法学院。1910年起留学德国、英国、意大利。1913-1938年期间任东京大学教授。学术思想主要受其导师穗积陈重和冈田朝太郎的“法律进化论'、德国的李斯特的“目的刑论”，以及意大利学者菲利的“社会防卫论”的影响。主张主观主义、目的刑论、教育刑论，推动监狱行政的改善。另外，从事很多立法工作。曾任帝国议会贵族院议员、社会教育协会会长、中央公职资格审查委员会委员长等。1950年获日本文化勋章。著作等身且著述范围宽广，涵括了刑法、民法、法哲学等领域。作为日本20世纪影响最大的刑法学家，被称为“新派刑法学的完成者”。

一、刑法进化论

牧野英一,从事长期科研活动的初期,就不单是一个刑法解释学者,可以说他是一个广泛地着眼于时代的具有世界意义的法的思想家,是一个积极地把握它并加以发展的法的思想家。从刑法解释的方法开始,对其它刑法的方法论的广泛问题经常给以足够的注意,其基本思想可以说直至晚年,在著作中始终贯彻如一。牧野是日本新派主观主义刑法学中最有代表性的论述家,关于这一点是完全没有异议的。

牧野以前,也已经有富井、古贺等的所谓前期新派的潮流,还有,经胜本介绍的外国的实证主义学说。在日本明治末期至大正年间的时代思潮中,能把这些—其本身是“进化”的必然的产物,汇集在一起,体系化、集大成的,无论如何,不能不归功于牧野的卓越业绩。它在明治、大正、昭和的整个时期,在日本法学史中,可以说其影响是最久最大的。

作为牧野的刑法思想,其中心问题只能是目的刑、教育刑论,主观主义论和罪刑法定主义论等;其主题乃是贯穿于牧野的全论述的“进化论”手法的方法论这一特色,有必要予以充分的注意。牧野是从所谓“刑法随着社会进化而进化”的这一问题出发,认为社会进化有两种法则。第一,制度是由本能的、反射的变为目的的、自觉的;第二,制度是由单纯分化为详细和复杂。因此,社会的进步,要在调和生存竞争和生存协同的努力过程中来实现,最终达到个人与社会调和的崇高目标。

但是,犯罪是由社会生存竞争的余弊所决定。从而,犯罪是随着生存竞争的激化而增加。犯罪的增减是被一定法则支配着的一种社会现象。那么,刑罚也必须适应这样的犯罪现象而进化,依据社会发展而发展。这样,刑法的进化,是从原始的复仇时代开始,到由国家统制刑罚的威吓时代以至随着国家的发达而到了以保障人权为背景的人道、博爱时代,进而又到了采纳科学研究展果的科学时代。这是一个以历史发展的形式,展开了的一面蓝图。把最初的社会进化论和这些发展过程联系起来,前两期成为本能的,反射的;后两期成为自觉的、意识的;共分化过程可以用公法和私法,民法和刑法的形式来说明。由此看来,刑法中的重点变迁,应该是从与人道主义相适应的个人主义和报应刑、客观主义,向与科学时代相适应的集体主义和目的刑、主观主义方面进化。无论在理论上或在实践上,都应促进这个方向。

如果以上是关于牧野刑法“普通史的解析”的基本轮廓,那就似乎比较单纯了。那里,没有关于进化论自身的严密的定义,也看不到适用于刑法领域时的慎重保留。风早批判它缺乏明确性、认为它缺少联系性的说明,采取便宜主义,内容不够丰满,不是没有理由的。但是，进化论本身就是十九世纪科学发达的成果。法律进化论,与二十世纪初所有观念论的复活相反,而是要发现,应贯通社会上存在的事实的普遍法则。这一点,我们认为必须给予适当的评价。即或那是机械论者,但我们可以说那是有志于排除空想、独断和思辩的科学方法的法律学。牧野在“法律唯能论的观察”问题上,指出了法律的保守性和进化性之间的矛盾,并也涉及到法律的对立面的正当性。

牧野的进化论观点,是从穗积陈重的“法律进化论”继承下来的,这一点,牧野自身也不否认。作为社会力量的法律从无意识状态向自觉状态发展的过程,就是人文发展的命题。对此,牧野起了共鸣。但是,牧野对穗积的主张井不是全盘搬用,而是批判吸取。重要的是观点上的比较,最突出的如日本大审院关于偷电案的判例的问题,牧野认为穗积的批判观点,理由不明确,主张从解释学观点来看法律的进化。在这一点,还有更为重耍的是,牧野否定形而上学的自由意思,根据历史的、比较的方法来研究进化的规律的这一点,尽管是一个共同性的问题,但穗积认为家庭的近代化和男女平等,作为人民权利一大保障的法律的明确性以及在立法上排除官僚的秘密主义等,都是以立宪主义、民主主义作为法律进化的方向的民权思想;在这方面,牧野无所表现,显然是后进的,可以说,那正是他的进化论的特征和界限之所在。

牧野的进化论,最初适用于刑法时,一见似为一个单纯蓝图,但其理论不仅是明确的而且是有说服力的,其进化内容不单单是理论的、形而上学的观念的进化,它反映着具有现实意义的资本主义社会中的社会问题,而且基本坚持着与犯罪作斗争的实证主义社会学观点。其进化界限,不是由没有考虑到伦理、道德方面的主要原因所决定,而是由于把这种进化和付以促进进化条件的主要原因;把犯罪与刑罚的机能以及国家的本质和作用等混淆在一起进行分析批判的这一手法,应该说是平淡无力的。这样的进化论,也容易看成为进化论地肯定现状的一种理论。

二、目的刑论

牧野的目的刑论、教育刑论,是体现着上述进化论的一个重要适用阵地。新派主要的刑法理论的根本特色,就其历史起源和成立根据来说,也不外是趋向于刑罚论领域中从报应刑到目的刑的重点变迁。

牧野关于这个问题的主张,随其影响的扩大,能否成为已属众所周知的一般问题呢?从其现代意义来考虑,将它归纳起来,加以深刻的体会,使问题的论点更为明确,将会更有意义。

首先,关于报应刑主义和目的刑主义的关系问题,牧野分别做了定义;之后,关于方法论,报应刑主义是回顾的,目的刑主义是展望的这一基本区别点,牧野给予明确的叙述。通过刑罚满足报应观念、保全社会道义,这个方法是观念的,与此相对应的是通过刑罚保全将来的社会生活,这个方法是证实的而且是现实的。问题不在于两者的呆板比较,而是要说明由报应刑转向目的刑,教育刑以及刑罚和刑罚思想的“进化”的这一点。报应主义,把报应看做先验的伦理原则,对自由意思责任的回顾手法,无益于现实犯罪对策的展望,是很明显的。由于自然科学的发达,适用实证的方法,那就要考虑刑法政策的意义。这种目的刑主义,以保全社会为指针,特别是旨在预防而不是镇压,以科学方法而不是权力的方法来改造、教育犯人,结合特别预防论,进化到行刑改革的改善刑厂。因此,其次就是一般预防主义与特别预防主义的关系问题。牧野,虽然把一般预防认为是刑罚目的之一,但是提出,由于一般预防与报应主义相结合,往往流于权力威吓主义的危险的警告,主张把重点放在特别预防上,以提高刑法的文化意义。这也就是说明从一般预防到特别预防进化的刑罚目的。接着,牧野把它作为具体问题展开研究。

为了行为者自身的特别预防(改造和教育)没有必要科以重刑时,但为了一般预防的目的有否必要仍科以重刑呢?关于这一问题的结论是否定的;别的一般预防的必要方法应无须考虑,只应科以个别预防限度的刑罚。反之,一般预防方法科以轻刑时,从特别预防的必要考虑,可否科以重刑呢?关于这一问题的结论是肯定的,但国家有把必要科以重刑的理由向社会说明的任务。这与根据超出责任的危险性加以处罚的问题有关,例如,累犯即使共实害较为轻微,但从保全社会利益来考虑则加重科刑。又如草案中的常习累犯预定科以不定期刑就是这个道理。最后,不能不将目的刑、教育刑的主体看做是国家观问题。牧野在这点上,也是认为先展开从警察国家到法治国家以至文化国家的进化论的研究,再从文化国的观点向教育刑的理念推进。国家具有保全、管理共同生活井供其发展和繁荣的任务。犯罪人也还是一个人,那时,共个人的尊严要受到尊重,作到最后一个人也不抛弃,那才是其所以成共为国家的伦理权。

三、犯罪定义论

牧野英一博士给犯罪做了下定义：

（1）犯罪是行为，单纯的心理状态不为罪。

（2）犯罪是有责任能力者所为的行为，年幼者、心神丧失者的行为不为罪。

（3）犯罪是基于犯意或者过失所为的行为，以犯意为原则，以过失为例外。

（4）犯意是由刑法所规定的行为，无论何种犯罪都应当以刑法法规的规定为限。

（5）犯罪是违法的行为，属于刑法法规所列举的行为，当行为是根据法令所为的正当防卫或者紧急避险的行为时，或者以其他正当理由所为的行为时，不作犯罪。也就是说，所谓犯罪，就是有刑法法规所列举的行为，是有责的、违法的行为。

关于犯罪的本质，牧野英一博士这样认为，对于犯罪的本质存在两种见解。一种是从实质方面加以肯定，首先确定犯罪概念，其次才涉及刑罚观念，即根据犯罪是反社会的行为之观念，从而决定应当科处的刑罚。另外一种是从形式方面加以肯定，先确定刑罚观念，再确认犯罪时能够科以刑罚的行为。而后者认为，犯罪是能够科处刑罚的行为。前者即为实质性的见解，后者即为形式性的见解。因此，当将犯罪作为法律现象加以考察时，仅仅作为违反刑罚法规这一界定就已经足够。而且，这对一定的不法行为是否予以刑罚处罚，则是区别犯罪与其他不法行为的关键。在论及犯罪的内容时，针对为什么要对不法行为科以刑罚，则以犯罪是反社会的行为作为回答就可以了。

牧野英一博士犯罪体系的结构为：犯罪主体（自然人、法人）；客体及行为；犯罪的主观要件（责任、责任能力、故意或过失）；犯罪的客观要件（犯罪的构成事实、行为的违法性）。该结构与我国犯罪的四要件相比较，其特点是将行为的违法性放在犯罪的客观要件中进行研究，这也是大陆法系的犯罪构成论的普通模式。

四、犯罪征表论

牧野英一博士这样论述刑法客观主义和刑法主观主义对责任与犯罪要件之间的关系：

（1）客观说即现实主义。过去的学说中，通常将心理事实排除在法律之外，法律仅仅支配人的犯罪外部行为，因此，社会只能够在个人行为对社会造成损害之际，才能够对行为人予以制裁，无论犯罪人的主观恶性多么的大，国家仅仅针对现实的犯罪行为加以干涉而已。仅以行为人现实的行为作为科刑的基础，故称之为现实主义。

（2）主观说，即表征主义。若采纳主观主义的刑法理论，则难以容许前述的思想成立，对于社会安宁而言，若存在危险性格者，社会与其消极等待被侵害不如积极采取防卫的方法。应当将犯罪理解为反社会性格之征表。若能够证明反社会之性格征表，则无需再问其现实的行为性质如何，所以，又将犯罪的恶心之征表称为征表主义。

可以说，在主观主义刑法理论中，没有现实主义理论存在的余地。在现实主义里，作为其理论的实际效果，不能够忽略最大限度的保障个人自由，而与之相对的征表主义则立足于防卫社会的实际效果。现代法治仅以一定行为作为刑事责任之要件，依据已经过时，应当立足于主观主义的立场，将保障个人人权和防卫社会价值进行必要的调和。对于现代法治应当从以下立场来理解，即刑罚是根据犯罪人的恶性进行裁量的，而且犯罪人的恶性是根据犯罪人的行为加以框定的。

牧野英一博士的这段论述，非常清楚明确的概述了刑法客观主义和刑法主观主义之间的基本立场、特征、和观念差异。针对现代法治应当如何协调两者的立场，也提出了中肯的意见，经过这样的解释，人们对“征表”一词，不仅能够消除晦涩感，还了解其能够通过行为加以检视这样的性质。

五、社会责任论

“没有责任便没有刑罚。”这一近代刑罚的根本原则之一，在大陆法系刑法理论中，蕴含着深刻的反对客观归罪的原理，它意味着行为者本身的主观个人责任，是作为科刑前提的犯罪构成之基本要件，德国和日本刑法学界所称的“责任论”，与我国刑法理论所称的“刑事责任”是不同的概念。

社会责任论是近代刑法新派的主张。根据菲利的社会责任论观点，行为者的社会危险性是处罚的依据。针对有危险的行为，社会当然有进行防卫的权力，牧野英一博士进一步论述，理解社会责任论的时候，责任的概念只不过意味着有一定的行为印证其心理要件达到一定程度而已。换言之，一定的行为是通过具备一定的心理要件，且在法律上产生一定的效果所形成，这就将责任的要件一分为二，即责任能力和责任条件。但是，社会责任论着眼于行为人本身的危险性。立足于该立场，必然难以引导出责任能力。即年龄和责任的区别以及和意思活动及责任的区别。

牧野英一博士本人很自然的将菲利和李斯特的思想融合起来，虽然看似没有什么问题，但是，从刑法体系上看两者的想法，责任论的逻辑上却存在着相互对立的刑法立场。牧野英一博士在反复研究解决社会责任和责任能力、责任条件之间的关系的过程中，这样论述到，就道义责任而言，避开意志自由，责任本身，可考虑包含着对行为即行为者法律的社会的非难。因此，依照该种理由来考虑，虽说通过有责行为能够反映出行为人的反社会情操，但难以得出社会本身对侵害自身的行为要进行自我防卫的结论，由此可以看出，牧野英一博士的该种见解并未充分的反映李斯特的责任论观点。

牧野英一博士这样论述：从社会责任论的立场看，没有理由区分有责任能力者和无责任能力者，但从防卫社会的方法上考虑，却不得不加以区分来讨论，对于前者可以科处刑罚，对于后者只能使用保安处分。将来教育刑成为理想的处置形式，现在就应当朝着这个方向去认识和理解。作为社会责任论理念，上述区别不会产生任何影响。关于责任条件，牧野英一博士这样论述：责任条件虽然是恶性的表现，但理解犯意本质的故意或过失时，并没有差异。也就是说，牧野英一博士认为，没有必要在反映其恶性的故意或过失之外在做什么讨论。

牧野英一博士指出，社会责任论称谓与菲利的创意相关联。虽然使用责任之术语，鉴于存在完全排斥责任观念的学者，所以还是去掉“责任”这一术语，直接称之为社会措施比较妥当。关于菲利的社会责任论主张中，是否就完全无视道义的成分。牧野英一博士这样论述到，社会责任论一方面强调全面防卫社会，另外一方面则意味着最大限度的保全个人的存在。从宗教的立场上看，论及神心可能没有逻辑可言；但从道德的立场上看，则可以相信这是最为道德的。

比较极端的看，所谓社会责任就是因为不主张刑法中的“责任概念”，实质上就成为否定责任的责任论。日本刑法教科书大多这样描述责任：对行为者进行非难的无价值判断，即行为符合构成要件且违法，尚不具备处罚的条件还需要看第三要素责任方能够对行为人进行非难。也就是说，是否能够进行非难，落实到了对行为人责任能力的判断之上。刑法自身预先对行为人的责任年龄和精神状况的条件作出规定。之所以如此，是因为对于不具备这些条件的行为人即便处罚，也收不到预期的效果。但这样的规定并不完善，尤其在精神、智力状态的规定中弊端尤为突出。

根据德国刑法典19条责任能力的规定：第一，年龄不满14周岁不具有责任能力；第二，禁止的错误的规定，即行为人不能够认识属于法律的禁止错误，从而导致不能够追究行为人的责任。但是，在故意的场合，行为人即便不能对法律的禁止错误做出正确判断，但对于行为过程及结果有充分的认识，并一直实行其行为。从该立场看，是智力状态，即识别原则直接导致了“责任”消失。与过去的考虑方法的不同之处在于“故意”这一概念也就不存在了。对行为的有责性判断中不存在故意的概念，即由认识原则代替了行动之前的决意，因此，故意便失去了过去在责任论中所站的位置。于是理论建设中，着眼于故意的违法性，使之与构成要件的联系更加紧密，作为主观的违法要素便占有一席之地。

六、因果关系论

牧野英一博士在刑法因果关系论中有两点主张堪称独到：第一：刑法已过关系中提出了“社会危险关系说”。牧野英一博士说：“以社会通常观念为依据理解“条件说”，就是我所主张的“危险关系说”，这并非我决定的称谓，而是人们依据我的主张这样命名的。他本人反对在日本刑法界占通说地位的“相当因果关系说”，坚持认为只需要对“条件说”稍加修订，根本不需要容易在理论上招致模糊的相当因果关系说。第二，牧野英一博士对共同犯罪中因果关系的认定，主张对因果关系的认定按照纵向共犯和横向共犯加以确定。

牧野英一博士这样论述到：其实，我的主张之本质仍然是因果关系条件说，只不过在对条件说的理解方法上，并非将因果关系仅仅作为单纯的逻辑问题，而是在其基础上进一步考虑社会心理要素。

例如：对于不作为犯，仅依照条件说，并不能明确地加以说明，我认为就应当以社会一般心理层面是否感到危险来进行判断，在事前，危险虽然意味着可能性，但在事后，即超过可能性之过程，可以从所发生的结果与行为之间的关系加以考虑。这里所说能认识的危险，指社会心理层面上对此是否感到显著的危险。所谓可能性与现实性的问题，在自然科学中即意味着能量之概念，在社会生活中两者看来未必是一致的。所以我将这两种情形包括在一起用“危险”一词来描述。作为思想，还是应当以“危险”这一社会心理学的概念为认识基准。但我这个被称为“危险关系说”因果关系论并非和“条件说”立于对立关系。仅仅是对条件说加以适当解释而已。将因果关系按照社会通常观念加以理解时。较之相当因果关系而言，不是向前迈了一步么？所以，在此意义上，我采用的是条件说。

牧野英一博士的因果关系主张还强调刑法因果关系是一个法律概念，而非一个事实概念。他指出：

（1）一般因果关系，是指一定的前行事实与一定的后行事实之间的关系。

（2）因关系是刑事责任的要件，这意味着：因果关系是行为与结果之间的客观关系。因此。行为人是否认识到并不影响因果关系的成立。

（3）因果关系是行为和结果之间存在的关系。应当与确定与行为所产生的法律责任之间衡平的问题加以区别考虑。

（4）因果关系是行为危险性的问题，所以不得不与行为的违法性区别考虑率。违法性对于行为而言是价值判断问题，一定的行为是否存在违法性之判断。是在肯定了因果关系之事实判断之后才产生的问题。因此，即便不存在违法也不妨碍因果关系的成立。

在共犯的因果关系认定中，牧野英一博士创造出颇有新意的判断方法。日本刑法将共同犯罪分为正犯、教唆犯、从犯。牧野英一博士指出，关于共犯可以区分“纵”的共犯和“横”的共犯，即在某种数人共同犯罪的场合，体现出因果关系幅员扩张的形式。教唆犯属于“纵”的共犯的适例。在教唆的场合，仅对其适用的单纯因果关系也能够理解。而对于共同正犯，意味着存在固有的特殊关系。而对于从犯，根据其加工样态，既可能属于纵的共犯，也可能属于横的共犯。

七、法律错误论

牧野英一博士认为，一般而言，法律错误主要可以分为刑罚规范错误和非刑罚规范错误。当然这并不是唯一的判断标准。牧野英一博士这样考虑主要渊源于德国学者的立场。不过在不同场合，要对事实错误和法律错误做明确划分也是很困难的。不仅如此，即便是找出刑罚法规和非刑罚法规之间的区别未必很容易。尤其是在行政违法案件中该特点更加突出。所谓行政法规，是通过行政实体法规范预先预定的。对于这一规范的认识错误，究竟是否属于刑罚法规的错误，某种程度上还是很难确定的。按照形式逻辑或许将其考虑为刑罚法规错误，但这是以刑罚法规作为前提才能成立的法规错误。

例如：关于亲权者的惩戒权，若行为者不知道民法上的规范而行驶了超越限度的惩戒行为时，则导致这一问题，究竟是刑罚法规错误还是非刑罚法规错误问题的质疑。牧野英一博士认为，这还并非问题的实质，关键的问题是，必须将行为性质依照健全的社会观念加以判断，即因违反一定的法规所构成犯罪的场合。由于不了解犯规的存在，作为其行为性质本身，若在社会观念上并不认为是反社会的行为时，则该法规应属于非刑罚法规。而无论是否知道该法规的存在，只要行为本身，是属于反社会共同观念的，那么该法规则属于刑罚法规。

另外，牧野英一博士认为虽然法律错误和事实错误的区分比较困难，但是其判断标准可以从以下方面加以考虑，即从行为的危险性这一点加以考虑。当其没有认识到事实的违法性时，往往属于法律错误。进而从行为违法性方面看，尽管行为者认为其事实是不违法，但应当根据社会一般人的理解，判断其行为是否符合社会常规理念。

他的立场是，凡研究法律错误，则应当区分自然犯和法定犯，关键的问题在于，为什么对自然犯无需要求违法性认识，而对于法定犯则需要求呢？正如他反复强调的，这并非什么形式问题而是实体犯罪学的问题，故而它超越了形式而就实质问题进行探讨。才提出了“自然犯的法定化”和“法定犯的自然化”之主张，多数刑法学者并不赞同将犯罪分子分为法定犯和自然犯。