商品房买卖纠纷司法解释删除惩罚性赔偿规定！对开发商有利？

为了保障民法典的顺利实施，最高人民法院修改了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖纠纷司法解释”），有两处重要修改值得当事人关注，一是删除了开发商欺诈销售惩罚性赔偿的规定，二是删除了如何处理面积误差的规定。鉴于《商品房销售管理办法》已对面积误差如何处理作出了规定，所以，今天我们主要关注的是第一处修改。

删除惩罚性赔偿的规定是否有利于开发商呢？笔者认为现在下这个定论还为时过早。详见如下分析。

一、删除的惩罚性赔偿规定原文

有人将商品房销售中的惩罚性赔偿规定称为“退一赔一”，原文是原商品房买卖纠纷司法解释的第八条、第九条：

第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

本次修改基于何种考虑删除以上规定尚未可知，但立法都会考虑时代和经济背景。原司法解释发布于2003年，正是房地产行业起飞的时代，房地产行业不规范经营的地方较多，原来的司法解释起到了很好的规范效果。经过二十多年的发展，房地产行业的暴利期已经结束，进入成熟期，价格也趋于稳定。本次修改是否考虑到行业发展原因删除了惩罚性赔偿规定？我们不得而知。

二、法律影响分析

虽然商品房买卖纠纷司法解释删除了惩罚性赔偿规定，但并不意味着免除了开发商的赔偿责任，尚有其他法律法规可用，下面来具体分析。

1、消费者权益保护的相关法律法规

《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”；第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”

如果房地产开发商销售商品房过程中存在欺诈行为，能否基于以上规定向开发商主张三倍赔偿呢？

解答这个问题，首先要解答商品房是否属于《消费者权益保护法》规定的“消费者为生活消费需要购买、使用商品”？关于这个问题，《消费者权益保护法》并没有明确的规定，但几乎每个地方政府制定的《消费者权益保护条例》中均有关于商品房的相关规定。这里有个是否基于生活需要购买而非投资的问题。

那就算认定是基于生活需要购买，能否肯定的讲商品房可以适用《消费者权益保护法》“假一赔三”的规定呢？我想这个观点从消费者的角度讲恐怕过于乐观了。《消费者权益保护法》与《民法典》及其司法解释所属法律部门、立法目的不同，《消费者权益保护法》是经济法门类，目的是为了维护社会经济秩序，促进社会经济良性发展，《民法典》主要是为了调整平等民事主体之间的权利义务关系。从这个角度讲，对开发商的欺诈行为适用“假一赔三”的规定是否有利于促进经济良性发展？这估计是法院在审理此类案件时优先考虑的问题。另外还可能考虑到权益平衡的问题，在目前开发商资金链频频告急的情况下，偏重保护消费者的利益是否有损于其他债权人的利益？这可能也是需要考虑的问题。

当然，具体到个案中，买受人和开发商可以从各自的角度提出对自己有利的主张，今后司法实践中到底会如何处理，我们拭目以待。

2、民法典的相关规定

作为一种契约行为，无论是否属于《消费者权益保护法》的射程范围，商品房买卖合同均受《民法典》及其司法解释的规范，就具体的欺诈行为来说：

（1）一房二卖

一房二卖是指开发商就某一处商品房分别与两方当事人订立买卖合同。根据另一方买受人的主观状态来说，区分为恶意串通、非恶意串通。

如果开发商与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋，买受人可以向法院诉请确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的。

如果并非恶意串通，两个买受人都主张取得房屋的，司法实践中会按照权利的保护顺位判断房屋归属，一般而言，物权优先于债权，即已过户登记的优先于未过户登记的；都未过户登记的，先占用使用房屋的优先于未占有使用房屋的；都未占有使用房屋的，已办理网签的优先于未办理网签的；都未办理网签，先签订合同的优先于后签订合同的。

那未取得房屋的一方能主张哪些损失赔偿呢？可以根据合同主张违约责任赔偿。

首先要看签订的合同时如何约定的，如果合同约定的违约责任大于法律规定的赔偿范围，优先适用合同约定。合同没有明确约定，或约定的违约责任小于法律规定的赔偿范围，适用民法典的相关规定。

民法典第五百八十四条规定的损失赔偿范围：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

对于买受人来说，损失大致包括两部分，一是资金占用利息，二是可得利益损失，即如果合同顺利履行，买受人能够获得的利益。在房价上涨的情况下，主要体现为价差。损失还可体现为租金收益或支出。之前的司法实践中一般将可得利益损失纳入“赔一”之内，今后没有了定量的标准，尚需法官自由裁量。

（2）未取得预售许可或提供虚假预售许可

根据商品房买卖纠纷司法解释的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

如果合同被认定为无效，并不能根据合同主张违约责任赔偿，而是主张缔约过失赔偿责任。

根据民法典第一百五十七条规定了民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后的法律后果，民法典第五百条规定了缔约过失责任。一般而言，缔约过失赔偿责任的范围要小于合同违约责任，赔偿的损失限于信赖利益，不包括可得利益损失。

（3）隐瞒抵押事实

开发商在订立合同时隐瞒商品房已抵押的事实，属于欺诈，在合同效力上定性为可撤销合同较为合适，更能保护受欺诈方的利益，这样，受欺诈方有选择权，可以向法院或仲裁机构申请撤销，也可以根据合同向对方主张违约责任。

（4）订立合同后抵押

开发商在订立合同后再把商品房抵押的，不影响合同效力，属于违约行为，买受人可以向其主张违约责任。

三、法律建议

鉴于商品房买卖纠纷司法解释删除了惩罚性赔偿规定，建议当事人：

1、购房人在购房过程中应更加审慎，留意房屋的预售许可、抵押情况、网签情况，实地考察。

2、在订立合同时，更为留意合同条款，尤其是保证与承诺条款、违约责任条款。

3、为避免遭受三倍惩罚，开发商的经营行为应规范、合法，不进行涉嫌欺诈的行为。