审理民商事类改发案件裁判要点汇览（法院版）
开篇
说明
上海二中院「改发案件类案裁判要点」是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期我们汇览刊发「建设工程类改发案件裁判要点」「房屋买卖类改发案件裁判要点」「承揽合同类改发案件裁判要点」三类案件裁判要点，分别由上海二中院民事审判庭卢薇薇审判团队、丁康威审判团队以及商事审判庭陈晓宇审判团队整理而成，对上海二中院近年来审结的涉建设工程类改发案件、房屋买卖类改发案件、承揽合同类改发案件关联问题做出梳理和回应。
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建设工程设计合同纠纷是否应审查承包人的资质？
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监督管理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。国务院颁布的《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽建设工程勘察、设计业务。
由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。因此，上述禁止性规定应为效力性强制性规定，故在建设工程设计合同纠纷中应当审查承包人的资质。若建设工程设计合同的承包人在未取得相应设计资质的情况下提供设计服务，则违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，合同应属无效。
工业装饰装修工程合同中的承包人未取得相应资质或者超越资质等级的，合同是否有效？
工业装饰装修工程属于建设工程范围，是施工工程的一种。工业装饰装修工程合同的当事人即为建设工程施工合同的当事人，故工业装饰装修工程的承包人也应具有相应的工程施工承包资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效。
承包人按图施工，但部分工程在规划红线外。对于该部分工程，承包人是否有权主张工程款？
工程建设一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证(俗称“四证”)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。在建筑规划红线外施工建设的系违章建筑，亦不可能通过补办的方式取得合法的获批手续。就该部分工程，承包人请求支付工程价款的，不应予以支持。因发包人过错造成承包人损失的，发包人应根据其过错程度承担相应责任。
建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍然不合格的，发包人主张承包人返还已付工程款，承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应如何处理？
建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍不合格，该建设工程丧失利用价值。对于工程是否还有修复价值，若双方当事人存有争议，一般应需委托专业鉴定机构确认。对于没有修复价值的建设工程，不能实现发包人的合同目的，因此，承包人没有请求支付工程款的权利。发包人主张承包人返还已经支付的工程款，应予支持。
承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应就发包人存在过错承担举证责任。如系承包人无资质施工所致，则发包人仅承担次要责任。
原告以实际施工人身份主张工程款，但无证据证明其实际施工人身份的，应判决不予支持其诉请，还是裁定驳回起诉？
原告以实际施工人身份主张工程款，但无法证明其实际施工人身份的，应当裁定驳回起诉。
实际施工人与挂靠人签订施工合同，在结算中实际施工人主张挂靠人与被挂靠人应就支付工程款承担连带责任的，是否应予支持？
连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。
承包人代为缴纳了部分税金，但双方对金额存有争议。结算中，承包人要求据实结算，主张在工程价款中应扣除税金，分包人则主张其已将自认的由承包人代为缴纳的税金作为已付款，因此不应扣除，应如何处理？
工程价款包括直接成本、间接成本、利润和税金。因此税金应作为工程款的一部分。分包人自认的承包人代为缴纳的税金是出于其自行计算，缺乏事实依据。为便利审理，应引导其变更已付款的计算方式，以其实际收到的款项作为承包人实际支付的工程款。承包人应就其代缴的税金进行举证，确系由其代缴的部分，应从工程款中扣除。
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标，承包人曾发出投标书，后双方未签订中标合同而由承包人实际施工。施工完毕后，承包人主张按实结算工程款，发包人主张依照投标书所确定的价款结算，应采用何种标准？
虽然双方未就招投标事宜另行签订合同，但承包人发出投标书，已就价格作出要约。发包人虽未发出中标通知，也未签订书面合同，但因发包人确已将工程发包给承包人施工，双方形成了以投标书为基础的事实合同。在双方未约定其他计价标准的前提下，工程价款应按投标书结算。
总包合同中虽约定由业主保留分包相对独立的钢结构、幕墙等工程，但最终该部分工程仍由承包人实际施工，且未另行签订施工合同。双方应依照总包合同约定价格结算还是据实结算？
钢结构、幕墙工程等系相对独立、工程款金额较大的工程，并非属于可由签证单进行补正的施工项目，应构成独立于总包合同之外的合同关系。该部分工程虽由总包方实际施工，但因总包合同原定总价并未包括该部分施工项目，合同条款亦未约定上述工程的结算方式，故总包合同对保留分包部分不具有约束力。鉴于双方未另行签订合同，应按照竣工图及现场据实结算。
施工过程中存在交叉施工的事实，但鉴定单位无法依照现有证据准确区分各自施工范围的，工程价款该如何计算？
在无法通过司法审价确定各自工程价款的情况下，应先固定施工总量的工程价款，再依照双方交叉施工过程中的往来函件、各自出示的结算依据、计价标准等进行综合考量，总体上在尽量还原各自工程量的基础上作出判断。
在多次非法转包但建设工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人与合同相对方之间就工程款的最终结算应依照双方间的合同约定，还是参照总包方和业主方之间的结算报告？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，虽然经过多次非法转包的合同均无效，但实际施工人请求给付工程价款结算的依据仍应参照其与前手转包人之间的合同约定。
施工合同约定工程款为包工包料固定价，且明确包含工程可能涉及的一切费用。在施工过程中，发包人在承包人提供的部分材料代购清单上签字，是否可以认定是对合同条款的变更？承包人是否可以要求发包人在合同固定价款外支付该项材料代购费？
因合同约定系固定总价，除非承包人能举证证明双方就增加工程结算款达成一致或其所代购材料并非其施工内容且完成交付义务，否则相关签字仅表明发包人对该代购项目的确认，尚不构成对前述合同条款的变更及对相关费用的确认，故对该部分款项的诉讼请求，不予支持。
发包人起诉要求承包人返还超付工程款纠纷中，若双方均确认存在抢工事实，且发包人在起诉时已自认支付合同约定外的抢工补偿款并明确了具体金额，后发包人在诉讼中又以合同未约定抢工费为由，主张承包人应予以返还的，应如何处理？
虽然施工合同未约定需支付的抢工费用，但因存在抢工事实，发包人已经确认抢工补偿的，其后主张不支付抢工费用,有违诉讼诚信，应不予支持。
发包人与承包人经过招投标签订合同，合同中明确冠梁、对撑梁等施工项目结算时按图纸进行调整，其余部分工程按固定总价包干结算。施工中因图纸优化导致施工内容变化。现承包人主张依照合同结算，发包人认为实际施工内容发生变化较大，要求全部按实结算，应如何处理？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从双方合同看，签约时已对部分项目变更设计有所预期，并明确了相应的计算方法，因此应严格按照中标合同约定的方式进行结算,对发包人主张全部按实结算的请求,不予支持。
工程总结算中，分包人承诺就承包人与发包人之间的审价费用其愿意按比例负担。现承包人要求分包人承担上述审价费用，是否应该负担？如若负担，应如何负担？
分包人就发包人与承包人的审价费用所作出的分担承诺应为有效，但分包人能够证明系受胁迫、欺诈等情况下作出的除外。具体比例的计算，应结合审价计费、收费标准，参照分包人的报送价、审定价及占总包合同价款比例酌情确定。
分包合同中约定分包人基于谅解承包人资金周转困难，承诺如发包人拖欠承包人工程款及各项保证金，则分包人放弃承包人迟延支付工程款的利息。现分包人主张其施工完毕数年后未获取足额工程款，承包人应自其与发包人审价金额确定的次日起支付相应利息的，是否应予支持？
工程款是承包人投入到工程的人力、物力的对价，建设方接收使用工程后，实际已取得占有、使用的权益，理应及时支付工程款。虽然分包合同中有过分包人放弃利息的约定，但该约定是分包人与承包人签订合同时基于当时的实际情况而作出的阶段性承诺。承包人与发包人在完成审价后，可进行最终的结算，并及时主张工程款。承包人在长期迟延支付工程价款的情况下，仅以分包人曾经承诺为由主张不支持迟延利息的，有违公平和诚信原则，分包人的诉请应予支持。
合同约定发包人逾期付款应按日支付逾期付款赔偿金，但诉讼中，承包人诉请支付固定数额的违约金，应如何处理？
应在承包人诉请范围内处理。如依照合同约定按日支付违约金，存在超出当事人诉请的可能，有违不告不理原则。同时，应注意如约定违约金过高，发包人以违约金约定标准过高要求调整的，应以实际损失为原则进行调整。
合同约定承包人应在收到工程款后七日内开具发票，但承包人所开具的发票因邮寄地址有误未能送达发包人，该发票作废。现发包人要求承包人开具发票，承包人主张已开具发票的抗辩理由是否应予支持？
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因承包人寄送地址错误导致发包人未能收到发票，其未能全面履行合同义务，应再次按照合同约定向发包人开具发票。
原告以其系从债权人处受让债权为由诉请发包人支付工程款，发包人认为债权人未就债权转让事实履行通知义务，故债权转让对其不发生效力，并据此以原告主体资格不适格为由进行抗辩的，应如何处理？
债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。受让人与转让人在法院审理中确认债权转让的，应视为已通过诉讼方式通知发包人，该转让对发包人产生效力。发包人的抗辩理由不成立。
供稿：卢薇薇 王晓梅
卢薇薇审判团队还对最高人民法院指导性案例、公报案例（含裁判文书选登）中的涉建设工程纠纷案件进行了搜集整理，形成权威案例裁判要点摘编，现附录于后，便于形成对建设工程类案件裁判规则的系统性认知。
一、陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2007年第12期(总第134期)
【裁判摘要】
根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
二、西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2008年第8期(总第142期)
【裁判摘要】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
三、大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)
【裁判摘要】
债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。
四、吉林中城建中大房地产开发有限公司申诉案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2012年第2期(总第184期)
【裁判摘要】
被执行人与其他人以复杂的出资组建新公司、收购股份及并购的名义，将债权人享有优先受偿权的工程及相关土地等主要资产变更至新组建的公司名下，而其他人控制新组建公司多数股权、新组建公司不承担工程价款的债务的，该情形可以认定为被执行人和其他人及新组建的公司之间转移资产，侵犯工程价款优先债权人的合法权益，其他人和新组建公司应当作为被执行人的权利义务承受人对该优先债权人承担责任。执行法院有权裁定追加其他人和新组建的公司为被执行人。
五、齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2012年第9期(总第191期)
【裁判摘要】
鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。
六、河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2013年第1期(总第195期)
【裁判摘要】
因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
七、威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2013年第8期(总第202期)
【裁判摘要】
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。
八、莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2013年第11期(总第205期)
【裁判摘要】
鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
九、重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2014年第4期(总第210期)
【裁判摘要】
一、根据《中华人民共和国审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
十、江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2014年第8期(总第214期)
【裁判摘要】
承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。
在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
十一、海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2015年第6期(总第224期)
【裁判摘要】
从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。施工单位应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。
人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。
十二、青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2015年第12期(总第230期)
【裁判摘要】
对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
十三、中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2016年第4期(总第234期)
【裁判摘要】
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
十四、通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2017年第9期(总第251期)
【裁判摘要】
一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
十五、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司诉唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2018年第6期(总第260期)
【裁判摘要】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
供稿：王晓梅 高勇
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夫妻共有房屋登记在夫妻双方名下，夫妻一方代另一方先行与买受方签订房屋买卖合同(或与买受方、居间方签订含有房屋买卖合同主要条款的居间合同)，又提供含有夫妻双方签名的“网签合同”，后另一方以“网签合同”非其本人签署、其对房屋买卖合同或居间合同不予追认为由拒绝继续履行合同，买受方起诉要求夫妻双方履行过户义务的，应当如何处理？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。若夫妻一方未书面授权另一方出售房屋，且房屋买卖合同、居间合同或“网签合同”中该方的签字非本人签署的情况下，应当认定相关合同对其不发生效力。但是，如果夫妻双方均实际参与涉案房屋出售过程或房屋买卖合同协商过程，买受方有理由相信出售房屋系夫妻双方共同意思表示的，应当认为买受方构成前述规定中的“善意第三人”，夫妻一方代另一方签字的行为构成表见代理，房屋买卖合同、居间合同或“网签合同”对夫妻双方均具有法律约束力，买受方要求夫妻双方履行过户义务的，应予支持。
夫妻共有房屋登记在夫妻一方名下，非产权登记人以产权登记人名义签订房屋买卖合同，产权登记人以房屋买卖合同非其本人签署、对房屋买卖合同不予追认为由拒绝履行，买受方起诉要求夫妻双方履行过户义务的，应当如何处理？
非产权登记人以产权登记人名义签订房屋买卖合同，不同于产权登记人以单独产权人身份签订房屋买卖合同的情形，买受方应当承担更高的注意义务，审慎核实产权登记人是否已授权。买受方依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条主张有理由相信出售房屋系夫妻双方共同意思表示的，应当举证证明产权登记人实际参与涉案房屋出售过程或房屋买卖合同协商过程。买受方仅以其已经按照房屋买卖合同的约定支付全部或大部分房款并实际占有使用涉案房屋，产权登记人未在合理期限内提出异议为由，要求夫妻双方履行过户义务的，不予支持。
行为人在未取得涉案房屋所有权人书面授权的情况下，代为签署房屋买卖合同并收取定金，同时书面承诺已取得所有权人的口头授权，如果所有权人拒绝追认，其将承担房屋买卖合同有效前提下的违约责任。后涉案房屋所有权人明确拒绝追认房屋买卖合同，买受方起诉要求无权代理人和所有权人共同承担违约责任的，应当如何处理？
《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。故无权代理人代为签署房屋买卖合同，而所有权人明确拒绝追认的，房屋买卖合同对所有权人不发生效力，买受方起诉要求所有权人承担违约责任，无法律依据，不予支持。
《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款、第四款进一步规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益；相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。虽然买受方缔约时知晓行为人尚未取得所有权人的授权，不属于善意相对人，但无权代理人已明确作出将由被代理人追认之担保并收取定金的，应当对合同履行不能承担赔偿责任。在买受方无法证明其实际损失的情况下，可参照无权代理人收取的定金金额确定其赔偿责任，即由无权代理人承担相当于合同有效情况下，出卖方拒绝继续履行合同时应当承担的双倍返还定金的责任。
房屋买卖合同纠纷案件中，买受方主张“限购”政策导致合同无法继续履行，并依据合同约定行使解除权的，应当如何处理？
买受方主张“限购”政策导致合同无法继续履行的，应当审慎查明买受方相关“限购”政策所涉及的交易主体和房屋类型，如交易主体是个人还是企业，房屋类型是新建住房还是二手住房。如买受方主张的“限购”政策对涉案房屋买卖合同的履行不产生实质性影响，则不应当认定其享有约定解除权。
房屋买卖合同中约定：如因“限购”“限贷”政策的变化导致买受方无法按合同约定的交易条件继续履行的，双方互不承担违约责任。后买受方因系境外个人以“限购”政策变化导致其不再具备购房资格为由，向出卖方发函要求解除合同的，应当如何处理？
虽然“限购”“限贷”的政策变化可能对房屋买卖合同的履行造成影响，但此类政策具有一定的连续性和稳定性。在审理此类案件时，应当审慎查明相关“限购”“限贷”政策变化对涉案房屋买卖合同的履行是否产生实质性影响。就境外个人而言，其在境内购房的条件是在境内工作超过一年且在境内无其它住房，该政策在中华人民共和国住房和城乡建设部和国家外汇管理局《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》(建房〔2010〕189号)中就已确立，至今未发生变化。地方政府部门后续制定的政策可能仅对前述规定进行细化，而非设置更为严格的购房条件。如果买受方在其主张的“限购”政策实施前后均不具备购房资格，则涉案房屋买卖合同无法继续履行，应予解除；但合同解除并非政策变化导致，故买受方主张其依据合同约定无需承担违约责任的意见，不予采纳。
房屋买卖合同签订后，买受方以涉案房屋内存在违法搭建为由，起诉要求解除合同的，应当如何处理？
涉案房屋内存在违法搭建将影响房屋过户手续的办理，而拆除违法搭建则会影响房屋的使用价值，在没有证据证明买卖双方已经就违法搭建拆除事宜达成一致意见的情况下，应支持买受方要求解除合同的诉请；因出卖方未能将影响房屋交易的重要事项告知买受方，买受方也未尽合理注意义务，双方对合同解除均有过错，买受方要求出卖方赔偿定金及违约金的诉请，不予支持；对于一方因房屋买卖合同解除受到的损失，如买受方已支付房款的利息损失，可酌情确定由买卖双方根据各自的过错程度分担。
当事人约定转让涉案房屋的部分产权份额，具体份额需根据受让方实际支付的房款数额确定，后受让方依据房产转让协议中约定的计算标准及其实际支付的房款数额，起诉要求确认其享有涉案房屋一定产权份额的，应当如何处理？
《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人签订房屋买卖合同后，只有依法办理房屋所有权变更登记才发生房屋所有权变动的法律后果。当事人约定转让房屋部分产权份额的，也应当遵循这一原则处理。受让方以其支付全部或部分房款为由，要求确认其享有涉案房屋一定产权份额的，可向其释明变更诉讼请求为要求出让方配合办理涉案房屋所有权变更登记手续；受让方拒绝变更的，应当驳回其所有权确认请求。
在生效法律文书执行过程中，双方自愿达成执行和解协议，后申请执行人未能完全履行该执行和解协议，被执行人就履行执行和解协议提起诉讼的，应当如何处理？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。据此，申请执行人享有申请恢复执行原生效法律文书和就履行执行和解协议提起诉讼的程序选择权，被执行人则只能申请执行原生效法律文书。因此，被执行人就履行执行和解协议提起诉讼的，应当裁定驳回起诉。
买受方与房地产开发商签订商品房预售合同，约定向其购买涉案房屋，又与该房地产开发商的关联公司签订装饰装修合同，买受方以涉案房屋存在装修质量问题为由，起诉要求房地产开发商及其关联公司承担连带责任的，应当如何处理？
买受方同时与房地产开发商及其关联公司签订商品房预售合同和装饰装修合同，又因装修问题发生纠纷的，应当综合装饰装修合同的具体条款和履行情况，判断相关当事人之间是否存在真实、独立的装饰装修合同关系。如果不存在真实、独立的装饰装修合同关系，则应当认定为买受方向房地产开发商购买的是含装修的商品房，因房屋装修质量问题引发的修复责任应当由房地产开发商承担。
商品房预售合同中约定了以按日支付的方式逾期付款违约金的计算标准，因买受方逾期支付部分购房款，房地产开发商提起诉讼，买受方在诉讼过程中将购房余款支付至法院代管款账户的，逾期付款违约金截止日期应当如何确定？
买受方将购房余款支付至法院代管款账户后，将不再享有资金占用期间的利益；同时，买受方将购房余款交由法院代管将赋予商品房预售合同继续履行的基础，出于利益衡平、促进交易、案结事了等考量，应当加以鼓励。因此，买受方将购房余款支付至法院代管款账户后，逾期付款违约金应当停止计算。
商品房预售合同中约定了房屋交付的条件[交付条件为《上海市商品房预售合同》(示范文本)第十条第二种或第三种方案，即不属于产证交房的情形]和日期，但未约定取得大产证和小产证的具体日期，仅就大小产证办理时间作出关联性约定[参见《上海市商品房预售合同》(示范文本)第十四条]，买受方以出卖方逾期办理大产证导致其未能按期办理小产证为由，起诉要求房地产开发商承担逾期办证违约责任，房地产开发商辩称买受方取得小产证的时间符合大小产证办理时间的关联性约定的，应当如何处理？
出卖方未能在合理期限内取得大产证，将影响小产证的顺利办理，损害买受方的合法权益，因此，在商品房预售合同中未对大产证具体办理时间进行明确约定的情况下，法院仍应当根据交易习惯确定房地产开发商取得大产证的合理期限。参照行政法规中的相关规定，可酌情确定自房地产开发商实际交房之日起90日为办理大产证的合理期限。
供稿：丁康威 沈宸
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定作人行使任意解除权单方面解除承揽合同，造成承揽人损失和损失扩大的，如何确定该损失的责任承担人？
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”承揽关系中，定作人的任意解除权是一种特殊的法定解除权，定作人单方面解除承揽合同不构成违约。对于定作人行使任意解除权造成承揽人损失的，在合同没有约定的情况下，原则上不能适用违约金的方式进行救济，只能适用赔偿损失的方式进行救济。如适用赔偿损失进行救济，则应首先考察合同是否约定了责任承担的方式及赔偿损失的计算方法，在合同有约定的情况下，应依据合同约定。在没有合同约定的情况下，赔偿损失金额应适用《合同法》总则关于赔偿损失的规定，根据“谁主张，谁举证”的原则，由承揽人承担举证责任。在确定赔偿损失金额时，主要考察以下四个方面：
一是承揽人的损失与定作人行使任意解除权之间是否具有因果关系；
二是承揽人已完成工作部分所应当获得的报酬；
三是承揽人已支出的材料费；
四是承揽人的其他损失。
最后仍然无法确定损失金额的，应在综合考察上述四方面后酌定赔偿金额。若承揽人缺乏证据证明损失系因定作人行使任意解除权而产生，则法院不能支持承揽人损害赔偿的诉讼请求。根据《合同法》第一百一十九条规定，守约方有防止损失扩大的义务。定作人行使任意解除权造成承揽人损失的，承揽人有防止损失扩大的义务。因承揽人过错造成损失产生和扩大的，承揽人不得就此向定作人主张损害赔偿。
当事人仅诉请解除承揽合同的，对合同解除的后果应当怎样处理？
根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第三十六条、第四十九条的相关规定，当事人仅请求解除合同，但未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，法院应当向其释明要求其变更诉请或提起反诉，对合同解除的后果一并主张。因此，承揽合同的定作人或承揽人仅提出解除合同的，法官应向其释明变更诉讼请求或提起反诉，对合同解除的后果一并处理。同时，判决解除承揽合同的，除了要在判决书“本院认为”部分对解除合同的后果作出认定外，还应当在判决主文中明确表述。
框架性承揽合同中，当事人诉请解除已履行完毕的部分，应怎样处理？
承揽人主张合同解除的，首先要对诉请的实质加以认定。当事人要求解除已经履行完毕的承揽合同，其实质可能是要求继续履行。若诉讼请求与当事人实际主张不符，则应向当事人进行释明，要求其明确诉讼请求。司法实践中有一种框架性的承揽合同，双方约定在一定的时间范围内由承揽人为定作人加工产品，具体的产品数量以定作人的订单为准，承揽人需要为定作人留足库存，便于其随时提货。承揽人按照框架性承揽合同的约定完成了产品的加工，但是定作人不再向承揽人下达订单，于是承揽人作为守约方要求解除承揽合同并赔偿损失。此时，对于承揽人主张损失的诉讼请求分两种情况处理：
一是承揽人已完成未交付的承揽物库存部分对应的全部价款；
二是扣除承揽人已完成未交付承揽物残值后的实际损失。
在框架性的承揽合同中，第一种情况要区分已经完成的部分和尚未完成的部分，承揽人要求支付已完成部分价款的实质是要求定作人继续履行合同，故应向承揽人释明变更诉请为要求继续履行合同，诉请变更后，法院应判决由定作人支付价款。承揽人将已完成的承揽物交付定作人，对于尚未完成的部分可以主张解除合同并要求定作人承担违约责任或赔偿损失。对于第二种情况，承揽人主张解除合同的，合同解除后标的物应归承揽人自行处置。
因承揽人违约导致定作人无法履行其与案外人的合同，承揽人应赔偿定作人的预期利益损失，此时承揽人的责任应如何认定？
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”承揽合同中，定作人以合同目的无法实现为由要求行使法定解除权解除承揽合同的，应当综合考察承揽合同的签订目的。若定作人签订承揽合同的目的是为了履行其与案外人的合同，因承揽人违约而导致定作人无法按约履行其与案外人的合同,造成定作人可得利益损失，且定作人可能承担违约责任的，则法院可以通过追加案外人为第三人的方式，查明承揽合同的目的、定作人损失的金额及承揽人在签订合同时对此是否预见或者应当预见等因素后，综合考量作出裁判。
如何认定承揽物存在质量问题导致合同目的无法实现？
判断承揽物是否存在质量问题，需要考察法律规定与当事人约定的质量标准，承揽合同中的承揽物不同于买卖合同中的标的物，买卖合同中的标的物多为标准化产品，更多适用国家规定的质量标准，承揽物多为当事人特别定制，更多适用合同约定的质量标准。在没有约定质量标准的情况下，承揽物才适用法定质量标准。判断承揽物是否存在质量问题，主要比较承揽物的各项指标数据是否与约定或法定的质量标准相符。该比较经常涉及专业领域的技术判断，因此经常需要进行委托鉴定。最后，将鉴定结论与法定或约定的质量标准相比较，综合判断是否存在质量问题。如果存在质量问题，还需从整体上综合考察合同目的是否一定无法实现。对于质量问题较为轻微，不足以影响合同目的实现的，可以采取减价等救济方式。
承揽合同纠纷中缺乏结论性意见的质量鉴定报告怎样作为认定案件事实的依据？
《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。承揽合同双方当事人经常会因承揽物的质量是否符合要求发生争议，为查明案件事实，法院需要启动鉴定程序。司法鉴定意见作为证据的一种类型，其是否被采信并作为认定案件事实的证据，需要和其他证据一样经过心证过程，要避免“不鉴不审”“以鉴代审”。具体到承揽合同纠纷案件中，由于当事人在鉴定过程中可能会出现不配合鉴定机构的问题，鉴定机构在鉴定条件不完备的情况下，只能根据现有条件出具对鉴定过程和结果进行客观描述的鉴定报告，这种鉴定报告虽然没有对承揽物质量是否合格作出结论性的意见，但同样是认定案件事实的重要依据。此时应根据当事人约定的产品质量标准、合同履行过程，鉴定报告的内容等，对承揽物是否存在质量问题进行综合认定，而不能片面理解鉴定报告的内容并予以断章取义式地适用。
承揽合同纠纷案件中的鉴定费是否一定由败诉方承担？
一般情况下，鉴定结论直接影响裁判结果，诉讼主张与鉴定结论不一致的一方通常为案件的败诉方，因此由败诉方承担鉴定费并无不当。但是如问题之六所述，鉴定结论并非判定案件事实的唯一依据，法院还需结合当事人提供的其他证据综合判定，形成心证。也可能出现诉讼主张与鉴定结论不一致的一方胜诉的情况，此时，胜诉方虽然胜诉，但因胜诉方诉讼主张与鉴定结论不一致，而应承担鉴定费。如定作人甲公司诉承揽人乙公司承揽合同纠纷，甲公司以承揽物质量不合格为由，要求乙公司承担赔偿责任，乙公司为证明承揽物质量验收合格，提供了伪造签名的验收报告，但是结合案件其他证据，一审法院认为承揽物质量不存在问题，故判决定作人甲公司败诉，且鉴定费由甲公司负担。一审法院对于质量问题的认定并无不当，但对于鉴定费的分担责任认定有误。虽然乙公司胜诉，但乙公司提供的验收报告上的签字系伪造，故二审法院改判应由乙公司承担鉴定费。
现有证据能够初步证明承揽物质量存在瑕疵，双方当事人均同意鉴定，但对检材、鉴定方式等未达成一致的，可否不进行鉴定而直接通过分配举证责任的方式认定待证事实？
双方当事人对检材、鉴定方式、鉴定机构等不能达成一致的，并不构成阻却鉴定程序启动的理由。法院为查清案件事实可依职权确定检材、鉴定方式和鉴定机构，或者根据双方当事人的不同鉴定申请，同时进行鉴定，将两者综合比较后，得出判断结论。只有在鉴定最终不可行或无法得出鉴定结论的情况下，才能够按照民事诉讼证据规则分配举证责任以认定案件事实。
供稿：陈晓宇 贾妍彦
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「民法典新规则案例解析」
郭伟清法官领衔上海二中院业务骨干倾力编著出品
编辑委员会
主编：郭伟清
副主编：张铮 费鸣 余艺 李迎昌
委员：王伟 王晓梅 陆薇薇 李迎昌
余艺 张铮 费鸣 郭伟清 黄皓
执行编辑：徐丹阳
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亲临民法典时代必备的案头书系
兼具以案释法x规则解析x司法适用三位一体
让普通人更好地理解《民法典》
让法律人更好地适用《民法典》
目 录
CONTENTS
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理论篇
充分认识《民法典》的历史意义和时代价值
《民法典》隐私权保护实践应用
中国《民法典》时间效力问题初探
论《民法典》背景下基础合同效力对债权转让合同效力的影响
案例篇
上海丽兴房地产有限公司诉上海领先餐饮管理有限公司房屋租赁合同纠纷案——履约瑕疵之合同解除权的认定标准
上海市崇明区新村乡新浜村村民委员会诉徐某土地承包经营权出租合同纠纷案——民事习惯的司法证成及适用
周某、沈某申请确定监护人案——协议监护的相关问题探讨
上海市青浦区练塘镇人民政府诉上海龙哲混凝土制品有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案——重大误解中动机错误的审查及除斥期间的认定
丁某诉夏某其他合同纠纷案——违反强制性规定之合同效力的认定
陈某诉浙江泰舜建设有限公司、王某、永城兆隆房地产开发有限公司民间借贷纠纷案——股东加盖虚*公章对外以公司名义提供担保的效力认定
上海延平房地产经营开发有限公司诉上海久实物业有限公司、上海市静安区新平金叶业主大会占有排除妨害纠纷案——开发商行使地下车库经营管理权的限制
上海六星美化装饰设计有限公司诉朱某、陆某装饰装修合同纠纷案——添附物归属的确定
胡某1、於某诉汤某排除妨害纠纷案——未经共有人同意设定居住权对其他共有人不具有约束力
吴某、施某、周某诉彭某、陈某抵押权纠纷案——抵押权追及效力的司法适用及被“代持”抵押权的法律效力认定
杨某诉永辉云创科技有限公司网络购物合同纠纷案——网络购物订单提交的性质与合同成立时间之认定
勃林格殷格翰动物保健（上海）有限公司诉周某合同纠纷案——求职者承诺入职后又拒绝订立劳动合同的责任承担
王某诉上海连飞投资发展有限公司商品房预售合同纠纷案——《民法典》格式条款订入规则与效力规则的司法适用路径分析
王某等人诉徐某房屋租赁合同纠纷案——直接以诉讼方式解除合同之合同解除时间的确定
上海寰宇汇商业管理有限公司诉中藏宫（北京）文化传媒有限公司上海分公司、中藏宫（北京）文化传媒有限公司房屋租赁合同纠纷案——守约方减损义务在房屋租赁合同纠纷中的审查标准
上海垲捷管理咨询有限公司诉上海玖悦文化传播股份有限公司房屋租赁合同纠纷案——违约责任认定中过失相抵规则的适用
张某诉何某、毛某1、毛某2一般人格权纠纷案——祭奠权的认定
赵某诉Y公司劳动合同纠纷案——性骚扰行为能否成为单位解除劳动合同的理由
覃某诉刘某健康权纠纷案——文体活动中自甘冒险原则的理解与适用
邢某等诉上海东方肝胆外科医院医疗损害责任纠纷案——《民法典》对医疗机构告知义务的规定
要点整理篇
《民法典》新规则要点整理（一）——总则编
《民法典》新规则要点整理（二）——物权编
《民法典》新规则要点整理（三）——合同编
《民法典》新规则要点整理（四）——人格权编
《民法典》新规则要点整理（五）——侵权责任编
后 记
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