房屋买卖合同纠纷的涤除权之法律依据探析
周建斌
摘 要:在经历2016年底至2018年期间房价大幅波动的时代背景下，探讨涤除权的行使对于稳定市场参与者的司法诉讼预期、指引买卖双方正确认识和行使权利，具有重要现实意义。从涤除权的立法意旨和时间脉络，探讨涤除权的行使对于处理房屋合同纠纷的正面意义，以避免更多的购房者陷入当房价上涨时不得不面临《合同法》第110条之掣肘、而无法捍卫合法权益的司法两难境地。
关键词:房屋买卖合同;涤除权;法律依据
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1008-4428(2018)12-0175-02
涤除权，是指在主债务履行期限届满，债务人不履行债务时，抵押物的受让人(不包括主债务人、保证人、继承人)为了保有抵押物的所有权，以防止抵押物的所有权因债权人拍卖抵押物而丧失，代债务人清偿债务的行为，然后消灭抵押。
我国涤除权的相关规定是伴随着抵押物转让制度的变化，经历了逐渐演变的过程。虽然目前大多数法院对此认识趋于正面支持，但是在司法实践过程中，涤除权仍存在相当多的裁判标准、具体裁判方式不一的情况，即便是通过大数据检索方式，发现不同法院、甚至是相同法院在不同时期，对于涉及涤除权的裁判文书仍然莫衷一是。
一、 涤除权的法条依据以及我国对抵押物转让制度立法的演变过程
我国是成文法国家，目前法律规定上并没有涤除权的法律术语，是在司法实践中为了解决应用困境，法律实务者针对特殊情形对专有条款进行的解释。而在抵押物转让制度中，我国法律的规定经历了从“绝对无效、相对无效、有效”的演变过程，这一过程促使了涤除权规定的诞生。
(一)抵押物的转让绝对无效
最高人民法院《民法通则意见》第115条规定，指抵押期间的抵押物转让或者再行抵押，应当经抵押权人同意，否则无效。
(二)抵押物的转让相对无效
《担保法》第49条，指转让抵押物的，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人;抵押人未通知、告知的，转让行为无效。
较之民通意见，这一规定有明显的变化和进步。从“非经抵押权人同意，其行为无效”，转变为“通知抵押权人”即可有效。换言之，抵押权人一般不能反对转让，只有在其抵押权受到明显威胁的情况下，即“转让抵押物的价款明显低于其价值”、抵押人又不提供相应担保，才能反对转让。如果转让价款高于抵押物价值，抵押权人则无权反对抵押物转让。
(三)抵押物转让中的涤除权规定
《担保法解释》第67条规定，首次明确了抵押权人不受转让通知与否的限制，意即抵押权人可不通过否定转让效力而实现权利，同时明确受让人可代偿债务以使抵押权消灭。
这是我国第一次在法律条文体系中对涤除权作出相关规定。实际上，这一规定很显著地再次平衡了保护抵押权人、保护受让人的价值取向，在优先顺序的安排上重新进行了划分。根据涤除权规定，即便未告知抵押权人、转让抵押物的行为仍然有效，不影响抵押权仍然享有在先的权利，只不过该权利限于“优先受偿权利”。
在原来的法规体系下，只要抵押物未解除抵押，买受人对其所有权处于不稳定状态，倘若抵押权人行使抵押权，显然对受让人不利。为保护抵押物受让人的利益，规定受让人的代履行权，即受让人可以代为清偿全部债务、从而消灭抵押权以保护自己的所有权，称为涤除权。但是有权行使涤除权的前提条件是“取得抵押物所有权”，如果受让人未取得所有权是无法行使的。如何界定“取得抵押物所有权”，在《担保法解释》第67条当时出台的环境下，一直是不明朗的，故实践中解释的空间比较模糊，实际应用意义不大。
(四)涤除权的最新规定
与《担保法解释》相比，《物权法》第191条规定有了新的进步，该条明确“受让人同意代偿的除外”，可以不遵循前述原则。虽然该条规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物，但是一般认为这不是否定合同的效力性禁止规定，结合《物权法》第15条“未办理物权登记的不影响合同效力”，对于转让合同的效力认定并无影响，只是影响物权登记问题。一个重大变化就是，对于涤除权的行使主体即受让人来讲，取消了“取得抵押物所有权”的前提条件，受让人即便尚未取得所有权，也能基于买卖合同行使涤除权、代为清偿抵押人所欠债务，以解除抵押权，实现买卖合同的交易目的。
二、 涤除权规定的裁判适用理据
根据涤除权的立法时间脉络分析，从上述四个法律文件的演变过程可以看出，对于抵押物的转让行为，法律从禁止转移到宽大处理，显然是在保护抵押权的同时、鼓励交易;既防止抵押人的恶意转让侵害抵押权，也避免抵押权人滥用权利、妨碍交易自由。
根据“后法优于前法”的原则、效力位阶层次原则以及《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，《物权法》对涤除权的最新规定应优先适用。
(一)未经抵押权人同意的房屋买卖合同，不必然无效。结合《物权法》第15条、最高法院《全国民事审判会议纪要》(法办[2011]42号)第二条第(二)项，未办理物权登记的不影响合同效力。在最高法院指导性裁判案例中，出卖人(抵押人)在房屋抵押权存续期间未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行的问题，认为:未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同效力。买受人同意代偿、且有能力代偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理注销抵押，在抵押权消灭后，出卖人应为买受人办理房屋过户登记手续。
(二)从鼓励交易的角度，只要合同合法有效、不存在《合同法》第110条的“除外”情形或属于履行障碍的，守约方主张继续履行合同应得到支持，涤除权的行使顺理成章。在不具备抗辩权的情况下，抵押人(出卖人)无权拒绝买受人支付合同约定的价款。
而从诉讼规则和主体的角度，主张继续履行房屋买卖合同的一方，应当依法申请追加抵押权人作为第三人参与诉讼，该第三人相对于买卖双方的交易法律关系来讲，应属于无独立请求权第三人，即便当事人不申请，法院也应依职权追加第三人参与诉讼。
(三)《物权法》第191条按其文义解释逻辑，实际上确立了以下逻辑顺序:抵押权人同意、未经同意不得转让、转让价款提前清偿或提存、替代清偿。
涤除权属于替代清偿制度，是相对于之前法规体系的创新。对于涤除权的行使主体(受让人)来讲，《物权法》取消了“取得抵押物所有权”的前提条件，即:受让人即便尚未取得所有权，也可以在买卖合同的基础上代为清偿债务、涤除抵押权，实现交易目的。
根据条文“……，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”可推定:①转让抵押物，无须抵押权人同意;②受让人有权代为清偿债务消灭抵押权，抵押权人必须配合解除抵押。受让人有权决定是否行使涤除权，无须抵押权人和抵押人同意与否。因物权法删除了转让告知制度，受让人行使涤除权且符合条件时，法院无须征得抵押权人意见，可以直接判令受让人可以行使。
(四)涉及涤除权的房屋买卖合同，性质上属于附条件的合同。在房屋买卖合同纠纷的诉讼实践中，对绝大多数的买卖双方而言，抵押权人对标的物设置抵押，其还清债务、解除抵押的义务一般应为卖方履行完毕后，才能顺利将标的物交付买方。故无特别约定情况下，继续履行不动产买卖合同的，实际上预设了“解除抵押”这一隐含条件。当这一障碍条件不能被义务人有效清除时，相对人有理由认为其有意阻止该条件成就，根据《合同法》第四十五条规定，视为条件已成就。从这个角度，涤除权的行使亦具有正当性。
(五)涤除权的行使主体问题。承上文所述，《物权法》第191条与《担保法解释》第67条对于涤除权的行使主体实际上规定是一致的，该涤除权专指抵押物受让人的涤除权，即涤除权的行使主体限于受让人，任何第三方都无权行使。
(六)涤除权的行使时间和金额问题。根据物权法第191条规定，涤除权只针对在转让行为发生后的情形。因为，如果在转让前由受让人代为清偿债务，抵押权人没有理由不注销抵押，则在转让时也没有必要征求“抵押权人”意见了。
根据《物权法》规定，涤除权行使就是清偿全部债务，这个债务到底是抵押权设定时约定的全部债务，还是指涤除时抵押物未偿还部分所对应的债务?比如房屋买卖中，当买受人应付的房价款大于出卖人应付抵押权人的债务，行使涤除权完全可行。笔者查阅到的大多数案例仍属于该情形，这是由于抵押手续时，其基础前提为抵押权人的委托评估价值、正式办理抵押时一般会采取比例放贷原则，而行使涤除权时通常已经偿还了部分本息，其应偿还的余额通常是小于房屋价值本身的。
但是应偿还的余额大于买受人应交付的房价款时该如何处理?目前尚无明确规定。鉴于房价市场波动造成涨跌，或者买卖双方此前自觉履行违约情形易造成买卖余款不足以偿清剩余的银行按揭贷款本息，涤除权在赋予受让人权利的同时，衡平买卖双方这一对内关系，以及买卖双方之于抵押权人这一对外关系的价值利益保护的顺序问题上，仍须坚持抵押权优先受偿的原则，要特别注重保护无过错抵押权人的合法利益，故在实务中涤除权仍应以涤除全部债务后解除抵押为宜。至于买卖双方的违约责任或者损失承担等，可以通过法院释明、变更诉讼请求的方式或者另案诉讼的方式来进行程序上的制度设计。
参考文献:
[1]万欣.涤除权初探.http:∥blog.sina.com.cn/wanlvshi[OL].2010-6-23.
[2]左峰，陈旻.房屋抵押存续期间房屋买卖合同的效力及履行[J].民事审判指导与参考(第45辑)，2017:130-134.
[3]陈祚宏，徐辉.抵押权存续期间房屋买卖行为是否有效.江苏法院网，2011.8.26.
[4]任智峰.未告知存在抵押的房屋出售行为的效力--江苏南通中院判决张曙东诉王建伟房屋买卖合同纠纷案[N].人民法院报，2009.
市场周刊2018年12期