最高院第五巡回法庭法官会议纪要：承包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价...

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基本案情：甲公司将非必招工程项目对外进行招标。甲公司向包括乙公司在内的邀请投标人发布了《总承包招标文件》。乙公司编制《总承包投标文件》进行投标，投标报价为52000万元。招投标过程中，乙公司对其投标文件进行过6次澄清，核减金额为100万元。经过开标、评标、定标程序，甲公司确定乙公司为中，并向其发出了《中标通知书》，《中标通知书》上未注价。在法定期限内，甲乙双方签订了《总承包合同》，约定工程价款为46000万元。就工程价款纠纷，乙公司诉诸法院，请求按照招标投标文件确定的工程价款作为结算依据。

法律问题：承包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据。

不同观点

甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项日的招投标程序较为随意。乙公司以签署澄清文件方式对投标文件的相关内容进行了确认、调整，并对其投标报价进行相应核减。表明乙公司的投标报价并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利润后得出的准确数字。因《中标通知书》并未标明中标价，在《中标通知书》发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实际履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。

乙说：不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。招标、投标、《中标通知书》符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，案涉“中标合同”即告成立。招投标文件构成“中标合同”的内容，合同价格不一致，背离合同实质性内容的“书面合同”条款无效，应以“中标合同”为依据确定工程款。

法官会议纪要：采乙说

甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。