《民法典》解读135：民事法律行为的形式

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第六章民事法律行为，第一节一般规定，第一百三十五条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”。

本条是关于民事法律行为的表现形式的规定。

一、本条的历史来源

民法通则第五十六条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。

《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《合同法》还对合同书形式、确认书形式，以及未采取书面形式而实际履行合同义务的后果作出了规定。

本条延续了上述形式自由的规定。另《民法典》第四百六十九条还规定了：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”。

但是，本条没有规定没有采用当事人约定的特定形式的法律效果，即法律行为不成立或法律行为无效。

二、制定本条的目的

本条规范有两个目的：其一，本条第一款明确了民事法律行为的形式包括书面、口头和其他形式，即我国民法采用形式自由主义原则；其二，本条第二款明确了法律对于民事法律行为如有形式要求，应采用特定形式；当事人也可以约定采取特定形式。

三、法律行为形式的种类

基于私法自治原则，本条规定法律行为采取形式自由原则，例外依据法律约定采用特定形式。本条第一款规定了民事法律行为的主要形式包括书面形式、口头形式或其他形式。

（一）书面形式

（1）书面形式的意义和种类

书面形式是指以文字表现为内容而成立的法律行为。

书面形式的功能在于：其一，确保法律行为当事人的意思表示清楚而无疑义，避免将来可能的争议；其二，书面文书具有证明效力，可以推定其内容的正确性和完整性；其三，通过书面形式可以慎重考虑法律行为，避免仓促决定。

《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。《民法典》第四百六十九条第二款第三款规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式”。“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”。

合同书是指记载有当事人合意的合同内容并被签名盖章的文书。合同书中的文字记载须符合如下要求：其一，须有文字表现出的凭据，可以手写、打印或印刷的；其二，文字凭据载有合同的权利义务；其三，须有当事人或代理人的签字或盖章，或有其他证明文字凭据真实性的标记。

信件是当事人缔结过程的书信往来，虽然当事人未签订合同书，但信件就合同内容达成合意，仍可认定合同成立。

数据电文以电子、光学、磁或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。数据电文被我国法律认可为一种特殊的书面形式。《电子签名法》第四条规定：“数据电文能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”。

《合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效”。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。

第二十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”。

《民法典》第一百三十七条：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”。“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定”。

以上 条文对数据电文形式的要约和承诺作出了规定，我国司法实践中也认可电子合同。

传统的数据电文是电报、电传和传真，随着信息技术的发展，电子邮件和电子数据交换成为主要的数据电文。

（2）合同书上的签字或盖章

《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。

《民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。

因此，签字或盖章以及民法典规定的按指印，也是书面形式的内容，其意义在于确定合同的成立、识别当事人，包括本人或代理人、明确合同签订地等。

从证据的角度考虑，签名的一般要求是应由当事人本人亲手签名，签名应在合同书的最后，如在签名之后补充的文书内容，则应在补充内容之后重新签名；代理人应当同时签写自己和被代理人的名字，应当写全名及真实姓名。

如果是法人或非法人组织订立的合同，是否需要代表人签字和单位盖章同时具备呢？按照上述规定，签字或盖章是择一即可，因此，合同应自代表人签字，或者单位盖章时即可成立。但如果当事人约定合同“自双方签字、盖章之日起生效，则签名和盖章是并列关系，如果缺少之一，则合同不生效。我们注意到《民法典》第四百九十条规定签名、盖章修改成了并列关系。

合同加盖财务章、技术专用章或单位部门章之类，一般不能认定合同成立，但如得到法人或其他组织的授权，或符合表见代理的构成要件，则仍可认定合同成立。

（二）口头形式

口头形式是指当事人以语言交谈或手势对话而表达意思表示而成立法律行为。

口头形式的优点是简便易行，迅速方便，缺点是一旦发生纠纷则难以举证。因此，口头形式的法律行为常用于日常生活中标的价值较小的法律行为。

但口头形式并不是不产生任何文字的凭证，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释“法释〔2012〕8号”第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”。

（三）其他形式

（1）公证。

公证是当事人将法律行为的书面形式向各公证机关申请公证，使法律行为的真实性与合法性得到确认。

（2）录音、录像

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）“６５．当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效”。

《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”。《民法典》第一千一百三十七条规定：“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日”。

（3）登记

登记在我国民法上具有多重意义，除物权变动的公示方法，有时也被作为合同的形式要件。《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。此处的登记备案，是行政机关为管理房地产市场交易而要求的合同备案，并非权利登记。因此它是合同的形式之一。

（4）行政批准或审批

民法通则第九十一条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。这是我国最早出现的法律行为须批准的规定。

《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”。“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《民法典》第五百零二条：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。“依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定”。

法律或行政法规规定，法律行为须经行政批准或审批，只是法律行为的生效要件，不是合同或法律行为的法定形式。