王湘淳、扈艳：论公司侵权中主导决策股东的连带责任 | 好文
文章信息
王湘淳
扈艳
作者：
王湘淳，中央财经大学法学院讲师，博士后研究员；
扈艳，中国人民大学法学院博士研究生
来源：
《湖北社会科学》2019年第5期
（为方便阅读，已省略原文注释）
摘要
有限责任是股权投资的重要特征，也是现代公司制度普遍确认的制度安排。但在公司侵权场合，让主导侵权决策的股东承担连带责任不仅具有经济效益，而且是公司社会责任的体现，符合社会道德伦理。让主导侵权决策股东对公司侵权债权承担连带责任不是对有限责任制度的否定，不会损害有限责任制度的效益；该设计也有助于控制公司的侵权行为，并可在行为自由与权益保护间实现平衡。现有法律框架下的其他制度难以达到相同效果。公司侵权场合主导决策股东承担连带责任制度的设计不仅具有理论基础，而且与现有体系相契合。同时，该设计也有益于遏制法人人格否认制度的滥用，防止公司人格被恣意虚化。
关键词
公司侵权；有限责任；连带责任
目次
一、侵权领域中股东有限责任适当突破之正当性
二、既有模式对侵权债权人保护不足
三、理念与路径：主导决策之过错股东的连带责任
四、余论：互动与互补中的公司法与侵权法
法人制度与有限责任制度是人类适应经济发展而创造的智慧结晶，通过个人意思到组织意思的转化和法律责任的限制，以更灵活的主体样态运作资本，调动自然人从事经济活动的积极性。然而，制度设计都有其原始靶向作用场域，有限责任促进交易的正当性同时被可商谈场合下意思自由的价值所支撑。在作为事实行为的侵权行为下，有限责任的作用初衷在一定程度上受到了限制，被侵权人的利益保护程度不应因侵权人是组织而非自然人而有所差别。值此，学界对于主导决策者与公司承担连带责任的价值判断已积累了一定共识，但具体适用条件与实现路径的设计尚在探讨之中。基于此，本文拟从侵权领域中主导决策者在一定条件下与公司承担连带责任的正当性入手，梳理该价值判断的合理性，并在此基础上根据我国现行民商法体系，尝试提出实现该价值判断结论的法律解释路径。
一、侵权领域中股东有限责任适当突破之正当性
在私法领域内，连带责任是一种极为严苛的责任类型。从债务人的角度考虑，连带责任加重了债务人的负担，是一种加重型责任。故须有法律明文规定或当事人明示约定方可认定连带责任成立。出于经济和道德等社会因素的考量，在立法论意义上经过利益权衡与决策之后，通过法律明文规定实现部分主体加重责任的情形在商法领域广泛存在，其正当性主要来源于经济效益的实现与对特定价值判断的肯定。
（一）侵权领域中适当突破股东有限责任符合经济效益原则
1.能更好地平衡股东与债权人利益
有限责任正当性的一个重要论据是，有限责任是在总体上对交易双方有益的设计，所以即便法律没有规定，主体也会通过合同创设有限责任，法律的作用不过是相当于制定了标准化的合同，从而降低了当事人间的交易成本。然而，这并不适用于侵权场合。侵权债权人属于非自愿债权人，其仅当侵权行为之债形成之后，才有可能与公司达成协议，也才有可能约定豁免股东的个人责任。故其无法通过市场机制转移风险或获取与风险相适应的收益，更无法让公司、股东内化行为的负外部效应（negative externality）。相反地，侵权场合下有限责任的存在会导致道德风险，激励了公司从事过度冒险的行为、甚至是侵害行为。因此，在侵权责任场合，有限责任更像是一个将成本与风险从股东转移到债权人的责任安排。通说认为，在债权人是非自愿债权人时，法律强行规定债权人保护制度的收益通常要大于其成本。这种情况下适当地让股东承担责任有助于保护债权人的利益。
2.有助于公司利益的维护
从理论上来说，若未规定此种连带责任，公司自可在对外承担责任之后再向相应的股东进行追偿。遗憾的是，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）仅仅规定了董事内部责任，其第一百一十二条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。对于股东会决议违法致使公司遭受严重损失的，我国《公司法》并未有相应的规定，仅仅通过控制董事的职务行为实现间接控制：《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
此外，虽然在公司担责再向股东追偿与债权人直索股东两种情形中，公司与股东分别要承担的赔偿数额并无不同。但现实是，主导侵权决策的股东往往是公司的控制者，公司很难向其追责。即便通过股东派生诉讼等方式进行追责，也会付出相应的时间、人力及物力。此外，巨额赔偿金额往往使公司无法依靠自身经济实力承担。公司在对外承担相应的赔偿责任后，其生产经营已经受到严重的影响，甚至可能濒临破产。此时，公司是否有能力再向股东追责，是否有能力等到股东的赔偿亦不无疑问。就此而言，让债权人直接追索股东的责任，是对公司权益的有效保护；这种责任分担方式可以节省二次追责诉讼的成本，避免公司陷入困境，这对社会来说同样是具有效益的制度设计。与其让陷入困境的公司进行追责，不如直接让相应股东与公司分担责任。
3.有助于社会效益
公司侵权行为产生的损害成本有可能会超出公司、股东所获得的收益。但因为有限责任的存在，侵权成本无法完全以私人成本的形式让公司承担，其中一部分外化成了社会成本。此时，市场机制失效，无法通过成本收益机制遏制成本大于收益的行为。有限责任不仅无法挑选出那些对社会有利的经济活动，更有可能存在反向激励，“只要公司形式将股东隔绝于侵权赔偿责任和罚款之外，股东就有可能随心所欲地规避那些旨在控制公司生产负面外部效应的法律（通常包括产品责任法、环境法和侵权法）。”通过规则设计将外化的成本重新内部化可让失灵的市场机制重新运转，有助于遏制在整体上减损效益的行为。
在某些类型的侵权中，公司行为不仅损害了特定主体的权益，并且让社会也承担了侵权的成本，产生了从“个人损害到社会损害”的转变。如在大规模侵权中，受害主体数量之多，波及范围之广，损害之严重使得损害已超越了个人损害的范畴。在环境侵权当中，侵权行为更是直接让社会受到了损失。为了应对损害的社会化，责任承担也突破了严格的个人责任的限制。“在坚持‘污染者负担’原则已无法解决现实问题时，采取‘社会责任’即在法律上设计出由行为人之外的其他人来承担环境损害赔偿责任，这也被称为‘环境法上的社会连带责任’”。对于此等侵权，更应让特定股东承担相应责任。
对股东科以责任有助于遏制其不当行为，减少由其行为所带来的风险，从而减少明显过度的风险，这对于整个社会都是更为有利的选择。“我们以为正义并不意味着个人德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它意味着一种制度。我们以为它意味着那样一种 关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。”就此而言，让特定股东承担相应责任，更有助于维护社会利益，符合正义的理念。
（二）侵权领域中适当突破股东有限责任凝聚价值判断共识
成本收益仅是公司法领域内论证制度正当性的第一视角，然而，即便在公司法领域，也不能仅以效益作为唯一的考虑因素。在侵权场合强化对公司债权人利益的保护，不仅符合经济效应，而且具有道德上的正当性。
1.实现公司社会责任
“随着社会经济的发展，公司规模的扩大，公司在社会经济生活中所起的作用越来越大，以至于影响到与公司直接或间接相关的各个利益群体，影响到社会经济生活和政治生活的方方面面。”因此，许多学者呼吁让公司对社会的其他群体负有一定的责任。虽然公司社会责任的概念与实现路径众说纷纭，但从“公司应对股东这一利益群体以外的与公司发生各种联系的其他相关利益群体和政府代表的公共利益负有的一定责任，即维护公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民的利益以及政府代表的税收利益、环保利益”这一广义角度，强化对侵权债权人的保护，显然属于公司社会责任的实现路径之一。与本文观点相似，让股东承担连带责任以保护债权人利益的法人人格否认制度，也被学术界与实务界的众多人士认为是公司社会责任的体现。遗憾的是，无论中外，被否认法人人格的公司多为规模相对较小的封闭公司，几无公众公司被否认人格。然而后者才是规模较大，具有较高的公共性，在社会经济生活中具有较大影响的公司。只有这种公司，才不仅仅隶属于单纯朴素的私有领域，而应当被视为是社会制度的一环。也是此种公司的行为，才能从单纯的经济行为转化为社会行为。相应的，本文所倡导的股东连带责任制度，并不局限于封闭公司，这更有助于实现公司的社会责任。
2.符合社会道德伦理
对于许多公司决策者而言，是否从事高风险事业或侵权行为可以通过成本收益进行理性衡量。这种出于对经济利益的追求，将人物化，把对他人的伤害看作是一种金钱上的成本，漠视他人的人身财产安全与人格尊严的现象，侵害了社会的基本道德。更为恶劣的是，通过公司这一形式从事高风险事业而又把风险损失转嫁给无辜大众。同样地，股东主导做出的侵权决策在道德伦理层面也是需受到苛责的行为。从侵权债权人自身来看，这些侵权行为的受害人往往不是正常商业交易中精明理性的商主体，而仅仅是普通的民事主体，甚至是劳动者、消费者等社会弱势群体。从受损权利的性质来看，公司侵权行为往往不仅损害主体的财产权益，而且导致主体人身权益受损，并可能给受害人造成严重的精神损害。强化对公司侵权债权人权益的保护，体现了以人为本的思想。让主导决策股东负有相应的责任，是对其故意或重大过失主导的公司侵权行为进行否定性评价与道德谴责，有助于维护社会成员的人格尊严与人身财产安全，实现保护社会道德不受侵害的目的。
综上，有限责任固然是公司法领域应被充分遵守的金科玉律，但是在公司侵权领域，侵权行为的性质以及组织体的社会责任等因素决定了有限责任在一定条件下可以被适当突破，这既是对有限责任原始靶向的尊重亦有利于实现实质公平。
二、既有模式对侵权债权人保护不足
学界对于公司侵权领域中过错决策者在一定条件下与公司承担连带责任的价值判断结论已有一定共识，但具体实现路径设计则仍在探讨之中，大致可归纳为以下模式。
（一）合同模式
通过合同方式对公司资本进行调节、对合同之债的债权人进行保护是公司法领域最常见的处理方式。所谓合同模式是指公司事先或事后通过合同对于可能出现的侵权赔偿进行约定或与受害人协商签订赔偿协议以保障被侵权人利益的模式。
这种模式的主要弊端在于：第一，公司侵权场合中，特别是存在众多侵权受害者的情况下，须提供数额巨大的损害赔偿救济以更好地进行预防和惩罚，方可全面进行保护，合同模式难以实现。第二，侵权行为受害人既无法第一时间为公司避免侵权创造激励展开谈判，也无法就公司提供足额的补偿金开展事先协商，这就使得以意思自由为价值支撑的合同模式在公司侵权场合捉襟见肘。第三，在合同场合，目的相似，但具体功能、规范对象与运行方式存在差异的资本制度与合同制度能够有效互补，为公司债权人提供妥当而全面的保护。在侵权场合，形单影只的公司资本制度难以身兼两职，只能在其确保的公司财产范围内对债权人权益进行有限的保障。在资本显著不足时，保护将更加不利。即便确立资本显著不足制度也存在不足以保护债权人利益之可能。严格而言，虽然资本显著不足制度与本文所提倡之制度皆旨在通过减小可供赔偿的资本与需要赔偿额之差距实现保护债权人的目的，但资本显著不足制度着力于增加公司资本的数额，却无力控制需要赔偿额的增长。
（二）法人人格否认模式
所谓法人人格否认模式是指通过对我国现行的法人人格否认制度的扩大解释来实现让过错决策者与公司共同承担责任的目的。这一模式可能存在的问题是：第一，如前所述，无论是在英美法系还是大陆法系，甚至是在我国实践中，绝大部分被否定法人人格的公司都是封闭公司。但正如实践中所展现的那样，无论是大规模侵权，还是污染环境、破坏生态等环境侵权，抑或普通侵权，都不仅仅发生于封闭公司中。
第二，法人人格否认制度仅仅是裁判规范，而非行为规范，其旨意并非要求受规范之人取向于它们而为行为。即便我国创造性地将法人人格否认制度规定为成文法规范，但由于其模糊性，对于受规范之人的指引功能也较为有限。本文路径不仅是裁判规范，而且是行为规范，通过该规范遏制相关股东的不当行为是其重要目的。必须指出，这种行为规范并非从正面指引受规范之人，但其通过界定不当行为，从消极的角度划定了行为的边界，从而实现对主体行为的调控。就此而言，其与侵权责任法调整主体行为的方式类似。
第三，不否认法人人格也可以实现连带责任的目的。汉斯曼教授指出，就责任分割而言，法人人格属于主体保护机制的一种，而有限责任是所有者（投资者）保护机制的一种，两种保护机制存在多种搭配的可能性。从历史来看，法人制度源于中世纪的宗教团体。与之相对，限制责任制度起源于长途贸易、海上贸易，时间则是在法人制度发展了多个世纪之后。事实上，世界上广泛地存在着责任半独立型法人、责任非独立型法人以及责任补充型法人等多种成员责任并不有限的法人类型。就公司制度而言，在相当长的一段时间内，拥有法人人格的公司并没有采用有限责任。以美国为例，在19世纪初的各州，对于大部分行业的公司，“虽特许其成立为法人性质之公司，但成员之责任多是无限的；而有些则要求成员承担投资价值的双倍或三倍的责任。”即使是当年有限责任领跑者的纽约州“也在有限责任与双重责任(double liability)之间摇摆了数年之久。”甚至到了20世纪30年代初，在加利福尼亚注册的公司仍然采用的是比例责任而非有限责任。正如伊斯特布鲁克教授所言，公司的特点是有限责任之观点，是误导性的描述。有限责任只是指股东为公司承担的责任不超过其初始投资，这是投资的属性，而不是“公司”的特性。因此，无论是法人制度还是公司制度都与有限责任并无必然联系，让存在过错的主导决策股东承担相应的责任并不意味着要否定公司的法人人格。
（三）侵权责任承担模式
所谓侵权责任模式即通过对现有侵权法规则的解释或立法增设侵权特殊规则使过错决策者与公司对外共同承担侵权责任的模式，这种模式被部分国内侵权法学者所支持。
这种模式的弊端在于：第一，根据现有侵权法规则，一般难以认定决策者（股东）与公司构成共同侵权。首先，公司具有法律上独立的人格，因此，公司的侵权责任应当由公司独立承担而与公司组织中的个人无关。凡是个体行为遵循了特定的程序后，该行为便转化成了公司的行为，个体行为便不再存在。无论是意思形成过程中的提案行为与投票行为，还是授权范围内的执行行为皆不例外。让股东承担责任的第一个难点在于，在大多数情况下，除去被公司吸收的行为外，股东便不再存在可苛责的行为。其次，在少数存在独立于公司的、可苛责的个体行为之情形下，股东的行为与受害者权益受损之间的因果关系往往难以成立与证明，因为公司才是侵权行为的直接实施者。最后，即便股东的行为能被认定为侵权行为，也很难解释这两个责任主体存在着共同的故意。
第二，该模式可能造成公司人格虚化，动摇法人制度根基。若要让股东承担侵权责任，需要在股东行为与损害后果间建立因果关系，但公司是耸立在股东与债权人之间的屏障。由于公司法人的存在，几无可能在两者间建立因果关系。由此，自然而然的思路便是在此种场合否定公司的人格，视公司为股东的工具，从而实现对股东行为的制裁。如有观点认为，“公司既不会自己径直去污染环境，也不会径直去破坏生态。公司的这种伤害他人的人身、有形财产的行为，一定是通过具体的人来实施的。不仅通过具体的人‘去做’，而且也通过具体的人‘决定去做’。当这些‘决定去做’的人做出了‘去污染环境’或‘去破坏生态’的决定时，作为法人的公司，在实质上是沦为了一种行为的工具。”这种观点倾向于引用法人人格否认制度，这与该制度必须首先否认公司的法人人格，然后才能要求股东承担连带责任的思路以及“在公司人格否认案中，不仅剥夺了股东的有限责任特权，而且还同时否认了股东所在公司的法人资格”之做法是一致的。
诚然，将这一思路应用于那些本质上是财产集合之公司时具有实质上的正当性。但必须指出的是，并非所有公司都仅仅是财产的集合或是集合的财产，还有可能是独立的实体。在公司是实体的情况下，仅仅出于制裁股东个人的违法行为之规范目的便可揭开公司的面纱，否定其人格，这无异于将人格视为法律随意创制的产物。若贯彻此思路，公司的人格终将成为立法者的玩物，在需要时承认，在碍事时抛弃。即便如此，也难以将客观现实中的实体简单地视为特定个人的工具，因为一个存在是实体还是工具，不仅是一种法律上的评价，而且是一种事实判断。
另一方面，通过法人人格否认的方式让公司侵权场合的过错股东承担连带责任所要付出的代价是让本就“笼罩在比喻的迷雾之中”的法人人格否认制度变得更加模糊，在司法适用上更无规律可循，这进一步降低法律的稳定性与可预期性。公司侵权场合股东参与、主导决策，具有过错的情形也与《公司法》第二十条第三款所规定的构成要件相去甚远，适用该法人人格否定条款存在一定的困难。
三、理念与路径：主导决策之过错股东的连带责任
（一）为什么是主导决策之过错股东
上文已述，出于效益和道德的双重考量，公司侵权行为的主导决策者应当承担责任。立足我国公司法实践，应当确立主导决策股东的连带责任制度。
1.有助于更好地控制公司的侵权行为
（1）主导决策的股东是侵权风险的开启者
事实上，经营者责任（managerial liability）作为有限责任的修正机制并不鲜见。但正如伊斯特布鲁克教授所指出的，作为经营者的管理层并不是有效的风险承担者，因为管理层投入公司的是人力资本，这种资本无法分散投资，这就意味着管理层无法分散风险。在很多时候管理层也无法将风险有效地转移。实施经营者责任很可能会降低经营者职位的吸引力，降低经营人员的水平，影响公司经营。
但是，让参与经营决策的股东承担相应的责任则并无此种担忧：首先，与无法避免风险的经营管理者所不同的是，股东可以通过选择不介入公司的经营管理从而避免相应的责任。股东不介入公司的经营管理，并不会降低公司的决策与治理水平，不会损害公司制度的效益。其次，在股东广泛参与公司经营决策，呈现股东中心主义的我国，对股东施加相应的责任也更有助于约束其行为。在股东掌握公司控制权的背景下，加重管理者的责任会导致权责进一步失衡，这不仅无法有效实现约束主体不当行为的目的，更有可能导致劣币驱逐良币。作为公司控制者的股东，有能力控制公司以及公司相关人员的行为。对这些股东科以责任，可以有效实现约束主体不当行为的目的。最后，在我国实践中，董事身份（职务）往往是兼职，并不直接带来工资等收益。相反地，公司侵权行为赚取的巨额利润最终被分配到股东手中， 让股东承担相应的责任，体现了报偿正义。
（2）主导决策的股东是理性人
诚如拉德布鲁赫教授所言，“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”现实生活的个体千面万相，并不存在统一之形象，股东亦不例外。在不同法域，乃至同一法域之不同公司中，股东在公司中担任的角色并不相同。但概括而言，这些角色都以股东为经济理性人为逻辑起点，意即理性的经济人是公司法对股东这一主体的主流假定。特别是对于作为商人，主导、参与公司决策的股东来说，这一假定更与现实契合。由于自身主导、参与决策的行为可能招致责任， 股东可以对此连带责任设计创造的遏制激励规制作出理性回应。
2.不会损害有限责任制度的诸多效益
要明确的是，让过错股东承担连带责任并不是否定、推翻股东有限责任制度，而仅仅是对其进行的局部修正。称其为局部修正而非否定并不是一种文字上的游戏，而是指这种修正并不会损害有限责任所带来的种种经济效益：第一，不会影响股份的流动性。根据伍德沃德教授的观点，有限责任最重要的不是转移风险，而是可以与股份的自由转让相契合。由于有限责任的存在，股东的损失是有限的，因此其无须花费过多的成本去监督其他股东、公司的经营管理者，从而降低了股东的监督成本，这不仅促进了分散投资，而且也降低了股份购买者的风险。第二，不会影响资本市场的有效性。在无限责任下，股份不是种类物，无法形成市场价格。股份购买者需要更多的资源来分析公司的前景，以了解价格是否正确。在有限责任制度下，股份的价格由公司的价值所决定，与股东的个人资产无关。这产生了有用的价格信号，使得资本市场在有限责任中更为有效。但让特定的股东承担责任并不会影响价格信号的产生。本质上，这种连带责任的设计是让责任与特定的个体相连接，而并非依附于股份之上。仅仅拥有股份并不会成为主体承担连带责任的理由。就此而言，有限责任基础性规范的效力并未被改变。这与汉斯曼教授的连带责任建议存在显著差别，依据其建议，在公司侵权场合，所有的股东都应当承担比例责任。同样，由于责任是与特定的个体相连接，因而无须确定股东的范围，无须争论需负连带责任的股东是债权产生时的股东，或是公司无法偿付时的股东，还是起诉时的股东，这降低了相应的识别成本。
3.公司意思形成机制不应成为股东规避责任的保护伞
诚然，让主导决策的股东承担连带责任兼具低成本与有效控制公司侵权风险的优势，但此种设计也付出了限制股东的行为自由之代价，故应尽可能地限制其适用范围。股东参与经营决策，是让其承担责任的重要原因之一。“在两权分离机制下，股东不参与公司经营，不与公司相对人直接交易，亦不对公司相对人承担责任，因此，免去股东承担个人责任具有充分的正当理由。”有限责任是用来保护不参加经营管理股东利益的特殊规则。赋予参与经营的股东同样以有限责任的保护，更多的是一种促进商业发展的政策考量，并不具有充分的正当性。卡尔卡诺教授指出，有限责任并非公司这种商业组织的专利。早在更为古老的两合企业中，人数与资金总量占据优势的投资者便已经只承担有限责任。公司制度的创新在于赋予商人以有限责任，而在此之前，“有限责任这一优势不能被商人阶级享有，商人在法律上的表现形式……决定了他们必然要承担无限责任。”让商人享受有限责任这一特权是为了实现特定的政策目标。在国家追求经济建设的阶段，设定特权的目的标准在于是否具有经济效益，如在欧洲的海外殖民扩张时期，国家通过授予商人有限责任特权，鼓励商人在海外殖民地从事庞大的经济活动。又如在美国，公司有限责任的确立与国家需要保护寡头垄断企业的利益有着密切的联系。赋予封闭公司股东以有限责任则是为鼓励创业。而当国家从经济建设转向社会建设时，应当以是否对社会有利为标准。随着取消最低注册资本、认缴制改革等资本制度改革，创业进一步被激励，但这同时也加大了非自愿债权人的风险。在这种环境下，通过股东责任遏制相应的非适法行为，将更有利于化解社会矛盾。
我们必须看到，以上这些理由都不足以使得公司意思形成机制成为主导决策股东逃避责任的保护伞。侵权法救济损害的立法目的与民法基本的平等价值决定了侵权救济规则不应因主体的差异而有实质差别，公司意思形成机制可以作为简化公司运营成本的手段，但不应因此导致侵权赔偿上的实质差异，否则该公司的内部治理机制就凸显了过度不合理的外部性结果。同时，公司意思形成机制作为组织体意思形成的模式，其本质是将组织中可能存在差异的多种意志统一为组织体的一个意志，是一个凝聚组织体成员共同意志的过程。在此过程中，组织体的最后意志往往是主导决策股东意志的体现。另外，主导决策的股东虽然并非是侵权人，但是其存在过错的主导决策行为开启了公司侵权，增加了第三人遭受损害的额外风险。在风险社会时代，控制风险应当被视为法律的任务之一，主导侵权决策的股东是风险的开启者，虽然决策最终是以公司的意志做出，但主导股东在其中存在相当程度的作用力。即便此种作用力不一定能构成侵权法上的因果关系，难以适用侵权法进行规制，但也足以让其承担公司法上的加重责任，以实现实质正义的追求。
（二）具体路径与规则设计
1.具体路径
本文主张的主导决策股东连带责任条文的具体表述为“公司侵犯第三人民事权益，主导做出实施该行为决定的股东有过错的，应当承担连带责任。”意即，无论公司侵权第三人之民事权益属于何种侵权类型，采用何种归责原则，主导决策的股东承担责任的前提在于其存在过错，虽然股东承担连带责任具有优势，但只有该股东具有一定可苛责性，才能让其承担责任。采用无过错责任对于股东过于严苛，可能会阻碍正常生产经营的展开。所谓过错，是概括地反映经由社会交往主体违反特定注意义务之行为所反映的价值判断。依据注意义务判断标准的差异，可以分为主观过错与客观过错。其中，客观过错说认为“过错并非在于加害人的主观心理状态具有非难性而在于其行为具有非难性，强调从客观方面判断行为的可归责性，弱化对加害人的心理状况的要求。”在商事领域采取客观过错，不仅与商事外观主义对商行为与商主体的要求相契合，且有助于纠纷的快速解决，更能通过义务的明确化以固化风险，为主导股东提供了明确而简明的指引，最大限度地减少对正常生产经营活动的影响。“故以客观过错作为对过错性质的认识, 更符合商事行为的特性。”客观过错下，并不探求主导决策股东的主观意图，而只要其违反了谨慎、明智的理性人在社会生活中的注意义务便认定其存在过错。具体体现为“该决定违反相关法律、行政法规的规定与强制标准。”这一过错标准客观、明确，可以更好地为股东提供行为指引。此外，是否应当将“该决定明显超出正常的生产经营需要”列为补充性标准，在不存在相关的法律、行政法规、强制标准的情况下予以适用，从而更好地保护侵权债权人利益之观点存在争议。基于以下几点，我们认为不宜在本文倡导的规则中引入此等标准。第一，相对于“违反相关法律、行政法规的规定与强制标准”，“该决定明显超出正常的生产经营需要”所设定的注意义务不够清晰客观，特别是“明显”一词赋予法官过大的自由裁量权，不利于为股东提供明确的行为指引，不符合商人对其行为后果的稳定预期需求。原则上，主导决策之股东的注意义务应当限于法律、行政法规的规定与强制标准的规定。第二，“正常的生产经营需要”往往是一个商业判断的结果，让法官对此种标准进行审查，在加重其负担的同时未必能得到妥当的答案。第三，这一补充性标准可以留给环境保护法等法律在特殊领域进行针对性规定，而无须在公司法中规定。同时，在该等法律引入此标准时，可以通过举证责任设计保护股东权益。即无论是“决定违反相关法律、行政法规的规定与强制标准”还是“该决定明显超出正常的生产经营需要”都由权益受损的当事人负有举证责任，而后者的证明难度显然要高于前者，由此可以较好地平衡两项标准对主导决策股东权益的影响程度。
2.路径优势：与《公司法》第二十条相契合
我们认为，本文倡导的条文可置于《公司法》第二十条第三款后，作为第四款而存在，并不会影响第二十条的体系性：第一，从整体上来看，《公司法》第二十条是关于股东义务与违反义务所应承当的责任的规范。其中《公司法》第二十条第一款是关于股东义务的规定，而第二款与第三款则是违反此义务所应承担的民事责任。正如学者所言“当我们从法律解释的整体性出发，将该条第一款和第三款联系起来的时候，会发现公司法上的规定更像是在演绎了侵权法规范而制定的特殊条款。”第二，与其说第二十条第二款规定了控股股东的信义义务，不如说是侵权责任法原理在公司法领域的反映，或是权利不得滥用这一更为抽象原则的具体体现，第二款仅是对结果责任的重申与强调，并无忠实、勤勉等诚信义务的具体内涵：股东行使权利之时无须勤勉尽责或是将公司利益、其他股东利益置于自身利益之上，也无须主动开展维护公司利益、其他股东利益的行为，更谈不上在自己开展行为的过程中接受其他股东的监督。第三，《公司法》第二十条第三款的规定与法人人格否认规则的法律地位、法律属性与司法实践不吻合。与其将称为中国版的揭开公司面纱或法人人格否认制度，不如说“将公司法第二十条第三款的规定解释为侵权法规范的特殊条款，似乎更能表达该条款的真实含义”，也更加符合语义解释的结果。第四，虽然第二十条第三款体现了侵权责任的思想，但“用传统民法关于连带责任理论来解释《公司法》第二十条第三款确实会产生诸多的问题。”就此而言，对既有侵权理论体系（或者更广泛的，对既有民事责任理论体系）的“背离”并非本文所设计规则的特色。
四、余论：互动与互补中的公司法与侵权法
本文的写作初衷是在最大程度尊重现有立法和学界共识的基础上寻求解决公司侵权中被侵权人保护不足的方案，但我们遗憾地发现若在公司领域直接套用既有的理论无外乎两个结果：要么坚持侵权责任理论体系性选择虚化乃至否定公司人格，要么坚持公司独立性选择修正侵权责任理论。无论哪种路径，都将削弱我国法律制度和法律体系的科学性和权威性。此外，公司法与侵权法本身的理论共识供给不足与学科理念对话壁垒也在一定程度上阻碍了关于规则的融通性思考，如公司法上责任的性质较为模糊，法人人格否认案件中，股东承担连带责任究竟属于侵权之债还是属于合同之债至今未有定论、侵权责任本身债与责任的二元属性依然存在争议，这些都在理论讨论的起点上设立了障碍。所以，我们认为良好且务实的讨论思路是，尊重这种缺乏共识的现状并在模糊中寻求解释论的弹性空间，在最大程度维护既有的、来之不易的理论共识的基础上，实现业已形成的价值判断结论。
另需说明的是，本文所指称的主导决策的过错股东承担连带责任并非建议通过侵权法的增补以实现二者共同承担侵权责任，而是在公司按照侵权责任法的规则承担侵权责任，责任转化为损害赔偿的公司债务后，由主导决策的过错股东与公司就该损害赔偿的债务承担连带责任。其与前文共同侵权的模式的区别在于：第一，连带责任的对象不同。前者是通过立法改造，改变侵权责任的认定规则，成本过高；后者是在侵权责任认定阶段遵循现有侵权法规则。第二，前者在加入连带责任后，在法律适用的责任构成中需要遵循侵权法的认定要件主义的认定规则；后者是在赔偿债务阶段的加入，无须严格遵循侵权法要件，减小了理论论证负担。同时其优势在于：一方面，维护了法人制度，尊重公司人格。组织体吸收成员人格，对外独立承担侵权责任的共识已凝聚在我国《侵权责任法》立法之中，在侵权责任承担环节使主导决策的过错股东与公司承担连带责任有悖于这一共识。另一方面，尊重了现有的法人人格否认制度，防止其任意扩张。本文规则设计方式有效避免了通过法人人格否认模式实现该价值判断的弊端。这种规则设计区分了侵权责任认定和公司债务承担两个阶段，在侵权责任认定领域充分尊重现有侵权法的规则，同时在公司债务承担的部分通过连带债务的设计实际加重了具有主导决策权的股东之注意义务，起到了良好的预防作用，在尊重法人人格的前提下保护了被侵权人利益，实现了公司法与侵权法的良性互动。本文论证倡导之制度只是在一定程度上借鉴了侵权法的思想，自不能必然优先于侵权法一般规定的适用，依循过错、因果关系等方式的论证思路，亦是对现有路径依赖的延续，且可能被当事人所青睐。当然，在公司法规则欠缺或不完全，不能为当事人提供保护之时，侵权法的一般规定可以作为兜底条款，为当事人提供救济，上述规则并不排除最终侵权法规则的适用。
综上，本文倡导之规范，“穿透”了债权人与公司主导决策股东之间的隔离，赋予债权人请求直接救济的权利，但就像公司法上其他“穿透权”一样，其并不以揭开公司面纱或法人人格否定为前提。这在保护债权人利益的同时，可以遏制公司法人人格否认的滥用，维护公司人格，保障公司与无过错的其他股东的利益。