证券服务机构虚假陈述责任及风险防范
本文转自法律出版社，作者郭克军 孙巍等
随着证券领域法律法规的不断完善，政府监管力度也日趋增强。证券服务机构是资本市场的「看门人」，如何在证券服务中勤勉尽责，防范虚假陈述责任风险，成为证券服务机构近年来关注的焦点。今日推荐的这部《证券服务机构虚假陈述责任及风险防范》新书，由郭克军、孙巍、沈乐行三位执笔完成。全书以现行规范为标尺，归纳介绍了证券服务机构的类型及其在证券服务中的角色与职责；以实践案例为背景，介绍分析了虚假陈述民事责任的构成要件与虚假陈述民事案件的诉讼程序；以实务经验为参照，提出了证券服务机构应对民事责任与风险防范的指引建议。基于对理论规定和实务经验的充分阐述，本书将协助广大证券服务机构有效防范证券虚假陈述责任风险，从而为资本市场提供更为优质的专业服务。
上市公司收购，是指收购人通过要约收购、协议转让等其他合法方式，取得上市公司一定比例的发行在外的股份，以实现对该上市公司控股或者实现合并的行为。上市公司收购的核心监管部门为证监会、上交所、深交所及证券登记结算机构。其中，证监会负责针对上市公司收购及相关股份权益变动活动进行全面的监督管理；上交所、深交所通过制定相关业务规则，为上市公司收购及股份权益变动活动组织交易和提供服务、对相关证券交易活动实施监控、监督上市公司的收购及相关股份权益变动的信息披露义务人切实履行信息披露义务；证券登记结算机构则主要负责为上市公司的收购及相关股份权益变动活动所涉及的证券登记、存管、结算等事宜提供服务。
上市公司收购的基本流程和主要工作内容如下：
在上述过程中，各个证券服务机构在其各自的专业领域及职责范围内为上市公司收购提供相关服务。
目前为上市公司收购提供服务的主要证券服务机构包括独立财务顾问、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构/估值机构。
（一）独立财务顾问
独立财务顾问是上市公司收购过程中的核心证券服务机构。《上市公司收购管理办法》明确规定，收购人与上市公司均可聘请财务顾问，但二者不得为同一家机构或存在关联关系。收购人未按照本办法规定聘请财务顾问的，不得收购上市公司。财务顾问主要致力于为收购方和上市公司提供指导意见和决策建议，提供运作辅导、人员督导、交易风险提示、交易方案设计、出具财务顾问报告等专业化服务，其职能贯穿于收购前期的材料准备直至收购完成后对上市公司经营状况和收购人行为持续监管的整个流程之中，主要包括尽职调查、出具专业意见、规范运作辅导、提供履约担保、核查与材料报送、持续督导与监管等。
1.尽职调查
根据委托对收购人支付收购价款的能力和资金来源进行充分的尽职调查，并详细披露核查的过程和依据，说明收购人是否具备要约收购的能力。
2.出具专业意见
在进行尽职调查后，财务顾问应针对相关收购的公正性、合法性等发表专业性意见。收购人聘请的财务顾问应全面评估被收购公司的财务和经营状况，帮助收购人分析收购所涉及的法律、财务、经营风险，就收购方案所涉及的收购价格、收购方式、支付安排等事项提出对策建议，并出具财务顾问报告。根据《上市公司收购管理办法》的规定，收购人聘用的财务顾问就收购出具的报告应当对以下事项进行说明和分析，并逐项发表明确意见：
- （1）收购人编制的上市公司收购报告书或者要约收购报告书所披露的内容是否真实、准确、完整；
- （2）本次收购的目的；
- （3）收购人是否提供所有必备证明文件，根据对收购人及其控股股东、实际控制人的实力、从事的主要业务、持续经营状况、财务状况和诚信情况的核查，说明收购人是否具备主体资格，是否具备收购的经济实力，是否具备规范运作上市公司的管理能力，是否需要承担其他附加义务及是否具备履行相关义务的能力，是否存在不良诚信记录；
- （4）对收购人进行证券市场规范化运作辅导的情况，其董事、监事和高级管理人员是否已经熟悉有关法律、行政法规和中国证监会的规定，是否已充分了解应承担的义务和责任，督促其依法履行报告、公告和其他法定义务的情况；
- （5）收购人的股权控制结构及其控股股东、实际控制人支配收购人的方式；
- （6）收购人的收购资金来源及其合法性，是否存在利用本次收购的股份向银行等金融机构质押取得融资的情形；
- （7）涉及收购人以证券支付收购价款的，应当说明有关该证券发行人的信息披露是否真实、准确、完整以及该证券交易的便捷性等情况；
- （8）收购人是否已经履行了必要的授权和批准程序；
- （9）是否已对收购过渡期间保持上市公司稳定经营作出安排，该安排是否符合有关规定；
- （10）对收购人提出的后续计划进行分析，收购人所从事的业务与上市公司从事的业务存在同业竞争、关联交易的，对收购人解决与上市公司同业竞争等利益冲突及保持上市公司经营独立性的方案进行分析，说明本次收购对上市公司经营独立性和持续发展可能产生的影响；
- （11）在收购标的上是否设定其他权利，是否在收购价款之外还作出其他补偿安排；
- （12）收购人及其关联方与被收购公司之间是否存在业务往来，收购人与被收购公司的董事、监事、高级管理人员是否就其未来任职安排达成某种协议或者默契；
- （13）上市公司原控股股东、实际控制人及其关联方是否存在未清偿对公司的负债、未解除公司为其负债提供的担保或者损害公司利益的其他情形；存在该等情形的，是否已提出切实可行的解决方案；
- （14）涉及收购人拟提出豁免申请的，应当说明本次收购是否属于可以得到豁免的情形，收购人是否作出承诺及是否具备履行相关承诺的实力。
上市公司聘请的财务顾问则应重点对本次收购的公正性和合法性发表专业意见，根据《上市公司收购管理办法》的规定，其应当对以下问题进行说明和分析，发表明确意见：
- （1）收购人是否具备主体资格；
- （2）收购人的实力及本次收购对被收购公司经营独立性和持续发展可能产生的影响分析；
- （3）收购人是否存在利用被收购公司的资产或者由被收购公司为本次收购提供财务资助的情形；
- （4）涉及要约收购的，应分析被收购公司的财务状况，说明收购价格是否充分反映收购公司价值，收购要约是否公平、合理，对被收购公司社会公众股股东接受要约提出的建议；
- （5）涉及收购人以证券支付收购价款的，还应当根据该证券发行人的资产、业务和盈利预测，对相关证券进行估值分析，就收购条件对被收购公司的社会公众股股东是否公平合理、是否接受收购人提出的收购条件提出专业意见；
- （6）涉及管理层收购的，应当对上市公司进行估值分析，就本次收购的定价依据、支付方式、收购资金来源、融资安排、还款计划及其可行性、上市公司内部控制制度的执行情况及其有效性、上述人员及其直系亲属在最近24个月内与上市公司业务往来情况以及收购报告书披露的其他内容等进行全面核查，发表明确意见。
3.规范运作辅导
财务顾问应指导收购人按照规定的内容与格式制作申报文件，对收购人进行证券市场规范化运作的辅导，使收购人的董事、监事和高级管理人员熟悉有关法律、行政法规和中国证监会的规定，充分了解其应当承担的义务和责任，督促其依法履行报告、公告和其他法定义务。
4.提供履约担保
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书》的规定，在要约收购的情况下，收购人可以要求财务顾问出具承担连带保证责任书面承诺以保证其具备履约能力，并在要约收购报告书中作出如下声明：
“收购人承诺具备履约能力。要约收购期限届满，收购人将按照××证券公司根据××证券登记结算机构临时保管的预受要约的股份数量确认收购结果，并按照要约条件履行收购要约。××公司（财务顾问名称）已经对本次要约收购所需××价款出具承担连带保证责任的书面承诺。”
出具承担连带保证责任书面承诺的财务顾问应当在要约收购报告书中作出如下声明：
“如收购要约期限届满，收购人不按照约定支付收购价款或者购买预受股份的，本财务顾问将在接到××证券登记结算机构书面通知后3日内，无条件代为履行付款义务。”
5.核查与材料报送
对收购人是否符合本办法的规定及申报文件内容的真实性、准确性、完整性进行充分核查和验证，就收购事项客观、公正地发表专业意见，并接受收购人委托，向中国证监会报送申报材料，根据中国证监会的审核意见，组织、协调收购人及其他专业机构予以答复。
6.持续督导与监管
财务顾问应与收购人签订持续督导协议，在收购完成后12个月内，通过日常沟通、定期回访等方式履行督导义务，持续督导收购人遵守法律、行政法规、中国证监会的规定、证券交易所规则、上市公司章程，依法行使股东权利，切实履行承诺或者相关约定并进行定期核查工作，具体包括：
- （1）督促收购人及时办理股权过户手续，并依法履行报告和公告义务；
- （2）督促和检查收购人及被收购公司依法规范运作；
- （3）督促和检查收购人履行公开承诺的情况；
- （4）结合被收购公司定期报告，核查收购人落实后续计划的情况是否达到预期目标，实施效果是否与此前的披露内容存在较大差异，是否实现相关盈利预测或者管理层预计达到的目标；
- （5）涉及管理层收购的，核查被收购公司定期报告中披露的相关还款计划的落实情况与事实是否一致；
- （6）督促和检查履行收购中约定的其他义务的情况。
根据督导情况，财务顾问应出具定期或临时报告。定期报告主要包括：
- 一是在上市公司收购行为完成后12个月内，收购人聘请的财务顾问应当在每季度前3日内就上一季度对上市公司影响较大的投资、购买或者出售资产、关联交易、主营业务调整以及董事、监事、高级管理人员的更换、职工安置、收购人履行承诺等情况向派出机构报告；
- 二是财务顾问应结合上市公司披露的季度报告、半年度报告和年度报告出具督导意见，并于相关内容披露后的15日内向派出机构报告。
临时报告则主要针对被收购公司存在为收购人及其关联方提供担保或者借款等损害上市公司利益的情形或者其他违法或者不当行为，财务顾问向中国证监会、派出机构和证券交易所进行的报告。
（二）会计师事务所
虽同属财务领域的证券服务机构，但与财务顾问提供的综合性服务不同，会计师事务所的职责相对集中和专一。他们主要负责为上市公司收购提供审计服务，为收购人（法人或其他组织）或上市公司准备收购所需的审计报告等财务资料，协助履行相关信息披露义务。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 16 号——上市公司收购报告书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书》《上市公司收购管理办法》的规定，会计师事务所负责出具的相关材料具体包括：
- 1.收购人最近三年的财务会计报表以及最近一个会计年度的财务会计报告，其中应注明审计意见的主要内容、采用的会计制度、主要的会计政策、主要科目的注释等。
- 2.会计师应当说明公司前两年所采用的会计制度及主要会计政策与最近一年是否一致，如不一致，则应作出相应的调整。
- 3.如截至收购报告书摘要公告之日，收购人的财务状况较最近一个会计年度的财务会计报告有重大变动，会计师应协助收购人披露最近一期财务会计报告。
- 4.若法人或其他组织成立不足1年或者是专为本次收购而设立，相关会计师还应披露其实际控制人或者控股公司的财务会计报告等财务资料。
- 5.收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款，如收购人以证券支付收购价款，相关会计师应当出具该证券的发行人最近3年经审计的财务会计报告。
- 6.被收购公司如在相关收购发生前未就前次募集资金使用情况作出说明，被收购公司亦应披露前次募集资金的使用情况及会计师所出具的专项核查报告。
（三）律师事务所
律师事务所主要负责对收购方或上市公司在收购过程中所涉及的法律事宜提供法律咨询，核查和验证收购报告书，出具法律意见书并作为备查文件一并由收购人报送至证监会。律师事务所应在法律意见书中对收购报告书内容的真实性、准确性、完整性发表结论性意见。
（四）资产评估机构/估值机构
资产评估机构/估值机构主要负责为收购人和上市公司的资产价值提供评估服务，并出具资产评估或估值报告。
在管理层收购中，如上市公司董事、监事、高级管理人员及员工或者其所控制或委托的法人或其他组织收购本公司股份并取得控制权，或者通过投资关系、协议或其他安排导致其拥有权益的股份超过本公司已发行股份30%的，资产评估机构应当协助公司披露收购的定价依据、资产评估方法和评估结果。
此外，收购人以证券支付收购价款的，收购人应当按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号——上市公司公开发行证券募集说明书》第2-8节的要求披露证券发行人及本次证券发行的有关信息，并提供相关证券的估值分析。与此同时，相关评估机构应出具该证券的证券估值报告。
（一）勤勉尽责义务的一般性规定
在上市公司收购中，各证券服务机构必须严格履行勤勉尽责义务，依规定进行信息披露。为规范上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露行为，证监会发布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号——权益变动报告书（2020年修订）》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号——上市公司收购报告书（2020年修订）》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书（2020年修订）》等信息披露格式指引，明确信息披露义务人如在权益变动报告书中援引财务顾问、律师等专业机构出具的专业报告或意见的内容的，应当说明相关专业机构已书面同意上述援引。相关证券服务机构应协助信息披露义务人提交相关报告书的备查文件，如收购人的财务资料，包括但不限于收购人最近三年财务会计报告及最近一个会计年度经审计的财务会计报告（包括审计意见、财务报表和附注）、财务顾问报告以及法律意见书等。
（二）针对独立财务顾问的特别规定
独立财务顾问除应当遵守行业规范和职业道德，保持独立性，保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性，不得教唆、协助或者伙同委托人编制或披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件，不得从事不正当竞争，不得利用上市公司的收购谋取不正当利益等一般性勤勉尽责义务之外，根据《上市公司收购管理办法》第9条、第65条及第68条等相关规定，独立财务顾问在履行其职责过程中还应尽到以下义务：
- 1.审慎判断相关收购是否存在收购人利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东合法权益的情况，如有，则其应当拒绝为收购人提供财务顾问服务。
- 2.确保按照规定履行尽职调查义务，应有充分理由确信所发表的专业意见与收购人公告文件的内容不存在实质性差异。
- 3.保证已对收购人公告文件进行核查，有充分理由确信公告文件的内容与格式符合规定，对收购人是否符合本办法的规定及申报文件内容的真实性、准确性、完整性进行充分核查和验证，对收购事项客观、公正地发表专业意见。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号——权益变动报告书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号——上市公司收购报告书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书》的规定，财务顾问机构及其法定代表人或授权代表人、财务顾问主办人应当在信息披露义务人披露的详式权益变动报告书、上市公司收购报告书或要约收购报告书中签字、盖章、签注日期，声明其已履行勤勉尽责义务，并对信息披露义务人的权益变动报告书的内容已进行核查和验证，未发现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对此承担相应的责任。
- 4.应有充分理由确信本次收购符合法律、行政法规和中国证监会的规定，有充分理由确信收购人披露的信息真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。
- 5.确保就本次收购所出具的专业意见已提交其内核机构审查，并获得通过。
- 6.在担任财务顾问期间，应采取严格的保密措施，并严格执行内部防火墙制度。
- 7.在履行督导职责之前，应确保与收购人订立持续督导协议，并保证持续督导。
- 8.财务顾问为履行职责，可以聘请其他专业机构协助其对收购人进行核查，但应当对收购人提供的资料和披露的信息进行独立判断。
（三）针对律师事务所的特别规定
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号——上市公司收购报告书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书》的规定，收购人聘请的律师及其所就职的律师事务所应当在其出具法律意见的上市公司收购报告书或要约收购报告书上签字、盖章、签注日期，并声明其已按照执业规则规定的工作程序履行勤勉尽责义务，对收购报告书或要约收购报告书的内容进行核查和验证，未发现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对此承担相应的责任。
（四）其他证券服务机构的勤勉尽责义务
现行上市公司收购相关法律法规并未就针对其他证券服务机构的勤勉尽责义务作出特别规定，因此，会计师事务所及资产评估机构/估值机构所应按照本书第一章阐述的各自的一般性合规义务，履行勤勉尽责义务，严格遵守行业准则与规范，基于充分的证据对其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。
在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中，为上市公司收购出具资产评估报告、审计报告、法律意见书和财务顾问报告的证券服务机构或者证券公司及其专业人员未依法履行职责的，根据《上市公司收购管理办法》第81条的规定，中国证监会将责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告等监管措施。在改正前，相关证券服务机构不得接受新的上市公司并购重组业务。同时，中国证监会将把上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的当事人的违法行为和整改情况记入诚信档案。
另外，《上市公司收购管理办法》针对财务顾问的法律责任作出了进一步规定，在收购人未依照《上市公司收购管理办法》的规定履行相关义务或者相应程序擅自实施要约收购或发出收购要约的收购人在收购要约期限届满，不按照约定支付收购价款或者购买预受股份的情形下，收购人涉嫌虚假披露、操纵证券市场等违规行为，收购人聘请的财务顾问如没有充分证据表明其勤勉尽责的，自收购人违规事实发生之日起1年内，中国证监会将不受理该财务顾问提交的上市公司并购重组申报文件，情节严重的，依法追究法律责任。
（一）基本案情
2015年10月8日，上市公司发布公告称，控股股东C公司拟通过公开竞价方式，转让所持的25.08%上市公司股权。10月29日，上市公司公告宣布大股东已选定D公司为股权受让方。股权转让完成后，D公司将成为公司的第一大股东。11月11日，上市公司公告宣布C公司和D公司已正式签署附生效条件的股份转让协议。11月13日，本次交易的股权受让方D公司发布详式权益变动报告书，其聘请的独立财务顾问同日出具《财务顾问声明》随《详式权益变动报告书》一并公告，确认“已履行勤勉尽责义务，对本报告书的内容进行了核查和验证，未发现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对此承担相应的责任”。
2016年2月5日，上市公司发布公告，声称由于C公司还未就本次股权转让事项完成国务院国有资产监督管理委员的相应审批/备案程序，根据双方先前签订的《股份转让协议》的规定，“本协议签署之日起3个月内，依照协议所列的生效条件（即完成相关主管部门的审批/备案程序）不能全部获得满足的，则本协议自动解除，双方互不承担违约责任”，因此，若上述条件在2月8日以前仍未满足，则该协议将在2016年2月8日自动解除。2月17日，上市公司公告宣布相关方已正式确认前述股权转让协议自动解除，非公开发行方案也一并终止。此前上市公司的历次公告及交易双方的权益变动报告书均未披露或补充披露前述3个月自动解除条款。
（二）证券服务机构违法违规情况
经证监会调查，2015年11月9日，D公司在协议草稿中增加了包括前述3个月自动解除条款在内的两项条款，独立财务顾问在出具《详式权益报告书》和核查报告时，并未取得C公司和D公司正式签字盖章的《股份转让协议》，而是按照之前协议草案的内容披露，未能通过核查发现该最终版协议文本中的新增条款，导致《详式权益报告书》遗漏了前述3个月自动解除条款。独立财务顾问未发现D公司披露的《详式权益变动报告书》信息披露存在重大遗漏，其出具的财务顾问核查意见存在重大遗漏。