他是不是药神——聊城销售假药案的一点辩护思路！

近日，山东卫视播出的山东新闻联播“今日聚焦”节目称，山东省聊城市市民王玉青的父亲在聊城市肿瘤医院治疗期间，其主治医生陈宗祥推荐了名为“卡博替尼” (Cabozantinib Tablets)的抗癌药，并将药名写入医嘱单。患者在医生的推荐下从第三者手中买了抗癌药卡博替尼，服用后出现呕吐、厌食等反应。后得知于此款抗癌药不能服用，便停止服药。其父于2018年11月去世后，王玉青把买来的“卡博替尼”送到当地食药监部门鉴定，鉴定结果显示为“假药”。

目前，聊城市卫生健康委员会综合调查情况认定，医生陈宗祥在对患者王合禹临床治疗过程中，个人私自向患者家属建议使用了未经国家批准生产、进口的“卡博替尼”药品，违反了《抗业医师法》的相关规定。聊城市传染病医院(市肿瘤医院)相关人员负有监管责任，存在监管不到位的问题。“卡博替尼”药品按照原市食品药品监督管理局出具的《关于Cabozantinib Tablets 60mg 的认定意见书》，应按假药论处。对其作出停职决定，公安机关也回应称已经立案调查。

但我认为司法机关不应该追究陈医生的刑事责任。

要全面了解这个罪名我们得先来看一看非法销售假药罪的法条沿革，从法条规定的变化中，我们能看出立法者对这一类行为的态度变化。

1979年的刑法第164条规定，以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处2年以下有期徒刑十拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的；处2年以上7年以下有期徒刑，可以并处罚金。

1997年刑法第141条规定生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

《刑法修正案（八）》（2011年）将法条修改如下： 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

最早的法律规定是以盈利为目的的销售行为才是销售假药，但之后的法条对此进行了修改，即使不盈利销售，甚至亏本销售，只要是销售，也都属于销售假药的行为。

之后1997年刑法中，该罪名有“足以严重危害人体健康”的限定条件。也就是说，制造或者销售的假药只要不会造成人体损害，也不会作为犯罪处理。依据2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，“足以严重危害人体健康”主要指：

经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：
（一）含有超标准的有毒有害物质的；
（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。

积极方面的致人损害是直接毒害病人身体，消极方面的致人损害是没有有效成分，可能造成病情延误。如果按照这种规定的话，销售对人体有实际治疗效用的无批文药品也不应作为犯罪处罚。

但2011年的修正案中对这一规定进行了删改，只要销售的是没有正规批文、经过药监局许可销售的药品，不管这个药品是对人体有害无害、有益无益，都是触犯本罪的了。

从法律规定的沿革，我们可以很明确看出立法者对销售假药行为的态度：入罪门槛逐渐降低，立法目的从保护公众身体健康为主逐渐转向保护药品监管秩序为主，从“实质监管”逐渐转变为“形式监管”。

我们能试着去理解管理者的心态，药品不同于一般产品，是有可能直接损害使用者的身体健康的，入罪门槛过高的话，必然会放任市场上的假药劣药横行，无疑会将公众健康放置在一个高风险的状态之中。一个权威有效的药品监管体系相比于个案中的正义是更加重要的。从这个角度来看的话，逐渐肃清药品销售市场，对药品的生产销售采取绝对严格的准入制度是符合公众安全的需求的。

这个案件很容易让我们联想到当年的“药侠”陆勇案，那个案件经过重重险阻最终以检察院做不起诉决定而圆满落幕。但陆勇案对本案基本没有什么参考价值，因为陆勇案之所以做出不起诉决定，是因为检察院最终认定陆勇是“买”而不是“卖”。他是自己购买药品服用，同时帮助不懂英语的病友代购。他没有批发药品转卖获利，所有人都是先向他下单，然后他统一订购，买药的人都是事先确定的病友，不是不特定的公众，不属于销售行为。

但本案中卖药的人明显属于销售药品获利的人，所以不能参照陆勇案件来处理。即使如此，我也认为陈医生不应该被追究刑事责任。

首先一个理由，最高检2016年颁布的《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》中规定：

办案中要严格落实罪刑法定原则，贯彻宽严相济刑事政策，对于销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。

但适用这一规定会有这样一个问题：这个案件真正追究刑事责任的对象不一定是陈医生，而可能是实际卖出药品的人，这个卖出药品的人应该不符合该意见中的“少量”“自救性”等特征。也就是说，实际卖药的药贩子应该会被追究刑事责任，陈医生事件可能只是一个线索。

陈医生本人没有实施卖药的实行行为，只有一个介绍的行为，公安如果追究陈医生刑事责任的话，最大的可能是把他当做药贩子销售假药的共犯进行调查处理，所以我觉得如果对陈医生立案调查，辩护的要点应该放在陈医生与药贩子不属于共犯上。

虽然陈医生介绍了购药渠道，但与药贩子之间并没有犯罪合意，不应按照共犯处理。就目前媒体爆出来的案情来看，这个案件应该会有一个很好的处理结果的。

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丁大龙律师