检察机关如何确定刑事合规的适用对象

检察机关刑事合规业务的对象应如何确定

清风流水检察官

虽然现在大部分人认为，刑事合规业务（以下简称合规考察）可以覆盖所有涉罪企业。但笔者认为此观点不妥。理论上，合规考察可以适用于所有涉案单位。但实践中必须有效限缩，因为即使立法不限缩，司法也会在实践中进行限缩。也即，不是所有的涉案企业都可以进行合规考察。

我们对比一下刑事和解制度。理论上任何案件都可以进行刑事和解（如为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁 、占用他人财物等行为的，又经有关部门批评制止或者处理处罚后继续实施前列行为 ，破坏社会秩序的寻衅滋事犯罪，虽然是实践中也在搞类似的和解，但就立法而言不可能适用刑事和解），但是立法还是进行了限缩（民间纠纷+宣告刑3年以下）。笔者通过多年实践，认为合规考察应进行如下限缩，

大体分为3方面：

1、涉案人员宣告刑在3-10年的单位犯罪。

首先，法定刑在3-10年的单位犯罪，只要存在自首情节，照样符合不起诉条件。实践中，虚开50万以上+自首+补缴税款与滞纳金的，是存在不起诉的情况的。也即，不进行合规整改，照样可以不起诉。

其次，当法定刑在3-10年（或3年以下），检察官“强行”要求企业进行整改，当整改到一定阶段，企业主表示不愿（就是不想做企业了）/不能整改了（资金流断裂），检察官反而“骑虎难下”：若不起诉，则到底合规整改的激励在哪里（根据“六稳六保”政策本就该不起诉）；若起诉，本身就违背“六稳六保”政策。

再次，当宣告刑在3-10年，若检察官对此种类人员作不起诉处理，在现有法规背景下很明显是违法的。因为检察官对此类单位必须起诉（涉案人员至多只能被量刑建议3年（缓刑））。笔者认为，此时就应该体现合规考察的刑法激励了：只要有效合规整改（经有效验收），就可以获得不起诉的更大的利益。这对于企业与企业主而言是非常大的鼓励。

当然，有人会问，这样做违法么。理性的说，是需要修正现有法律的。需要建构一个新的制度：宣告刑3-10年+合规整改+不起诉+考验期（不起诉转起诉考验期）。

考验期的概念

作为宣告刑3-10年的涉企案件，现有条件下最大的刑法激励是对涉案人员量刑有期徒刑3年（缓刑）+涉案企业不起诉判处罚金。而若要修法，则需要给更大的刑法激励也即不起诉。但实践中常见的问题是，若直接不起诉后，企业有涉及新的犯罪怎么办，所以要给与不起诉后的考验期，一般是2-3年。

2.1、2-3年是怎么来的？

一般情况下，企业主（宣告刑3-10年）取保候审办案周期是1年，缓刑考验期是3-4年，而合规考察其实0.5-2年，故（1+3-4）-（0.5-2）≈2-3年，故需要给与不诉后考验期2-3年。这2-3年一方面是为了平衡检察官的压力的（不起诉后若再犯罪，对检察官而言可能涉及渎职风险，若企业在2-3年考验期后再犯罪，则此时犯罪与之前合规整改的关联性较低，检察官渎职风险也就低了），一方面强化企业合规整改责任（本来合规整改就是个持续性的活儿，不可能在合规考察期后就不继续下去了）。

这样的做法是存在现实激励性的。当涉案企业拟上市，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》，拟上市企业不得因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查/拟上市企业的的董事、监事和高级管理人员不得因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查。也即，涉案企业将不可能上市；即使涉案企业不愿意上市或无能力上市，涉案人员若希望企业继续经营的，也不得不被判处缓刑。难道一个拟上市的企业，就应该因为4-5年前的虚开55万，被永久剥夺上市的资格么？一个是不应该，只要有效合规整改，就应该给与该企业一次重生的机会；一个是不可能，只要实际控制人愿意，完全可以重整旗鼓，再次“出山”实质掌管一家新的企业重新试图上市即可东山再起。所以，在中国企业“人合性”极强（法定代表人与企业关联度极高，一荣俱荣/一损俱损）前提下，法律上不应该也不可能因为一次犯罪就剥夺企业的生命。这样的例子太多了（大不了再去加盟另一个企业再去做实际控制人之一），百度一下你就知道。

与其如此，还不如正视国情，直接加强合规整改的刑法激励。

3、两大配套措施

一个是企业本身的犯罪记录封存；一个是涉案人员（当然主要指的是技术骨干、董监高）的犯罪记录封存。

4、变更不起诉的条件

相对不起诉的条件是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。但实践中对“犯罪情节轻微”的限定的要求已经开始虚化了。所以，对该条件的理解应该是宣告刑3三年以下。也即，只要宣告刑3年以下都可以被不起诉。如虚开80万+自首+补缴税款/滞纳金，宣告刑可以在3年以下，可以可以被不起诉处理。类似案件即使没有合规整改，也存在大量被不起诉的情况。

而合规整改不起诉的条件是有效且持续的合规整改，不需要判处刑罚。合规整改应当成为类似刑事和解一样的从宽处罚条件（可以从轻/减轻/免除处罚），前提是宣告刑在3-10年的犯罪，不起诉的理由是经持续且有效合规整改，不需要判处刑罚。

5、社区/村的单位犯罪（非法采矿/私分国有资产/盗伐林木/非防倒卖转让土地所有权/非法占用农用地），理论上乡镇与街道也符合单位犯罪情况但实践中暂不存在。对此类单位犯罪的合规考察，是最符合“放过单位/严惩责任人”的合规本质。可以联合组织部/纪委，对组织要保住，对人采取无责任（干部为事业担当、组织为干部担当）/容错/违纪/违法/犯罪几个等级进行处理。

试举4例：

1.1、2017年11月，时任**镇**村党支部书记的被不起诉人陈某甲、时任村民委员会主任的被不起诉人陈某乙组织召开该村两委及村民代表会议，商议决定在**村山上修造道路，方便**等自然村土地复耕。后被不起诉单位**镇**村民委员会在未经有关部门审批的情况下，擅自进行毁坏林地建造道路的施工作业，直至2018年1月份。期间，工程施工造成林地1.1217公顷（16.8255亩）毁坏，其中防护林地0.5418公顷（8.127亩）。经鉴定，案涉1.1217公顷林地的林业种植条件严重毁坏。

检察机关认为，被不起诉单位**村村民委员会违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，被不起诉人陈某甲、陈某乙系被不起诉单位直接负责的主管人员，其实施了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的行为。鉴于被不起诉单位**村村民委员会、被不起诉人陈某甲、陈某乙犯罪情节轻微，案发后投案自首，自愿认罪认罚，并积极赔偿，补植树木，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款之规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对**村村民委员会、陈某甲、陈某乙不起诉。

1.2、2011年，**镇**村委会与**村**组签订土地征收协议，2013年10月5日，**镇**村召开两委会形成会议纪要，决定将征收土地中尚未使用的50余亩土地进行转让，每亩60万元。同年11月，**镇**村召开两委会，决定继续执行上述会议纪要。2013年12月至2014年5月，**镇**村委会分别和其他单位、个人签订征用土地协议，共计转让土地53余亩，收取土地款2600余万元，用于偿还村债务。经丹阳市国土局测量，其中耕地38余亩、果园5余亩、村庄用地10余亩。

1.3、2012年冬月（阴历），长阳****有限责任公司（不起诉）拟在本县**镇**村**溪新建金竹墩水电站，同时与***村商议修建***村六组煤洞槽坝子公路到**溪八组（贵老儿屋场），资金由长阳****有限责任公司负责，***村具体操办和管理修路事宜，金竹墩水电站项目批准后再在上面修电站，不得收取过路费。之后，被不起诉单位**委员会在没有办理征占用林地手续的情况下，被起诉人凡某某代表**委员会与本县**乡**溪村村民覃某某、**镇***村村民孙某某签订修路合同，在自然保护区内修建公路，占用林地6828平方米（10.23亩）。所占林地性质为省级公益林。

1.4、2016年3月26日，县**乡**村村民委员会召开村委会，村委会主任高某某、支部书记刘某某等参加会议，经研究决定，涉及土地整合树木按2015年的采伐办法进行，即由土地附近村民自行采伐，采伐证由**村村民委员会统一办理。在林木采伐许可证尚未办理的情况下，**村村民委员会主任高某某安排村民代表郑某某通知周某某联系伐树人云某某，于2016年4月7日将村集体所有的位于**乡**村居民点以南500米处周某某地中间林带杨树进行采伐，共计153株。

经县林业局技术鉴定：采伐地点位于县**乡**村以南500米处**村村民周某某地中间林带，林带南北走向，树种为杨树，林种为防护林，采伐工具为油锯，采伐方式为皆伐，共采伐153株，经测量总蓄积为29.685立方米，木材材积15.436立方米。

上述案例中，在对涉案人员进行不起诉的前提下，根据《中国共产党纪律处分条例》（党员犯罪情节轻微，人民检察院依法作出不起诉决定的…应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分），实践中一般都是开除党籍处分的。在此基础上，笔者认为，完全符合“放过单位/严惩责任人”的合规本质：保住村委会这个单位，严惩涉案人员。特别是对于在村委会中明确反对犯罪行为的同志，党组织应依照党纪为其正名！

对此种类型单位犯罪的合规整改，根据《中国共产党纪律处分条例》主要包括改组/解散党组织与犯罪预防授课为主，即以自行整改为主。

6、上市公司的关联企业的单位犯罪。众所周知，上市公司在我国犯罪的情况很少见（如欺诈发行股票、债券罪/违规披露、不披露重要信息罪/操纵证券、期货市场罪），但关联企业的单位犯罪是存在且常见的。《上市公司信息披露管理办法》规定，上市公司应当披露的定期报告包括年度报告、中期报告和季度报告。凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当披露。年度报告中的财务会计报告应当经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计。

如何判断关联企业？除了母子公司外，还包括与该企业受同一母公司控制的其他企业/对该企业实施共同控制的投资方（A、B、C三个企业共同控制D企业，从而A和D、B和D以及C和D成为关联关系。如果不存在其他关联关系，A和B、A和C以及B和C之间不构成关联关系）/对该企业施加重大影响的投资方（A企业和C企业均能够对B企业施加重大影响，如果A和C不存在其他关联关系，则A和C不构成关联关系）/该企业的合营企业。（A、B、C、D企业各占F企业表决权资本的25％，按照合同规定，投资各方按照出资比例控制F企业，由于出资比例相同，F企业由A、B、C、D企业共同控制，在这种情况下，A和F、B和F、C和F以及D和F之间构成关联关系）/该企业的联营企业等情况。

也即，凡对上市公司股票价格产生重大影响的事项均需及时披露，包括关联企业。如一家联营公司被调查，自然影响公司股价，当然需要及时披露。而及时披露的代价，就是引起股票价格波动。故此时上市公司就需要合规考察的激励效果了。

此时，若检察机关给与关联企业以合规整改的机会及不起诉的激励，实践中一方面上市公司是支持的，一方面也是有条件（专家条件、经济条件、时间条件）的。

7、其余需要注意的点

7.1、笔者认为，只有上述3种的单位犯罪才可以做合规，暂未发现其他适合合规整改的情形。其余类型不建议做合规。因为很可能本身就符合相对不起诉条件，不要强行合规整改导致一方面刑法激励不够反而加重检察官渎职风险。

7.2、宣告刑3-10年的单位犯罪，经有效合规考察，应修改立法授权检察官不起诉而不是建议缓刑。所以笔者认为，合规考察的刑法激励就仅仅包括唯一结论：相对不起诉。

7.3、宣告刑3-10年的不起诉后，应反向借鉴美国（DPA）缓起诉制度，对相对不起诉附加条件，即在涉案单位被不起诉后仍需要持续有效合规整改，若涉案单位在不起诉后2-3年（类似缓刑考验期）犯同种（或关联性非常强的）新罪（如虚开不起诉后犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告罪），则不起诉转起诉，先后罪数罪并罚；又如虚开55万，合规整改后不起诉，在1年后走私普通货物，由于涉及的都是税务合规整改此类型的专项合规，应前后罪应起诉。

7.4、对于涉案人员宣告刑在3年以下的单位犯罪，可以在消除犯罪的直接影响（如赔偿损失/补缴税款及滞纳金/民事公益诉讼赔偿金+付款）后根据“六稳六保”政策直接不起诉处理。

7.5、本文所说的单位犯罪，指的是单位作为犯罪主体（也包括由于单位纵容违规文化导致员工犯罪的，根据刑事合规重塑单位犯罪构成要件的实质性单位犯罪），而非单位作为被害人（如职务侵占/挪用类的蛀虫型犯罪）的犯罪。