蒋红珍|| 正当程序原则司法适用的正当性：回归规范立场
摘要
一、问题的提出
自“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”(简称“田永案”)起算，正当程序原则在我国行政审判实践的发展已近20年的历史。在此过程中，一方面，通过判例发展法律原则的可行性在学理和实践层面得到印证，法律职业共同体翘首以盼的、借助“司法能动”以彰显职业尊荣的期待也在部分程度上得以实现；但另一方面，在具体的司法论证中，正当程序原则如何成为合法性判断的理据，如何处理其与“被法定化了”的程序之间的关系，依然并不明朗。
正当程序原则司法适用的(正当性)问题，包含着两层关系紧密的面向：一是，正当程序原则被认为在没有法律、法规、规章规定具体程序的前提下适用，即本身不存在“行为法意义”上的实定法依据，那么，司法为什么能够据此判断行政行为的合法性？这个问题的答案，当下学理界主要从不成文法源角度做出尝试。然而，我国正当程序原则的司法适用真的是在法律、法规、规章存在依据空缺的情况下作为一个纯粹的超实证法律原则被适用的吗？如果正当程序原则已经实现法定化，或者当实定法条款存在可供正当程序原则的解释空间时，正当程序的司法适用是否还属于“法律、法规、规章没有明确规定”的情形？二是，如果将正当程序纳入司法适用进行裁判理由论证，作为一个确立有规范体系的行政诉讼制度，它如何在“裁判法意义”上将违反正当程序原则的行政行为之处分与判决类型条款相匹配？它是否需要区分正当程序原则在法规范的存在状态，区分不同情形来对应不同的合法性审查标准并匹配以撤销条款之下不同的裁判依据？比如，当行政行为违反正当程序原则时究竟该援引违反法定程序，还是滥用职权？
本文试图讨论的正是正当程序原则司法适用正当性的两个面向，即：引入司法裁判理由的“入口”与最终选取审查标准的“出口”及其关系问题。若以“田永案”判决公布的1999年起算迄今这20年的发展历程以观，尽管依然存在可予改进的诸多空间，但中国的司法判例已然提供了较为丰富的个案积累。借助于这些判例的梳理，可以印证司法审判实践在致力于寻找这两个面向之正当性解答过程中的探索与成果。鉴于判例的法院层级和规范效力，本文更倾向于解读那些经由最高人民法院及其行政审判庭所选取和公布的判例作为实证的基础，回归规范立场的讨论，为我国正当程序原则未来的学理发展和更具成熟度和可操作性的司法适用提供裨益。
二、司法适用正当性的根源：法律依据问题
讨论正当程序司法适用的正当性问题，离不开对法规范依据的解读。在解读法律依据之前，首先简要界定正当程序原则的内涵。
(一)正当程序原则的界定
1.程序、法定程序与正当程序
“程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。”一般认为，行政程序是指行政主体实施行政行为时在时间和空间上所遵循的方式、步骤和顺序。在时间维度上体现为期限、次序等，在空间维度上体现为条件、方式等。当这些行政过程中体现程序要素的步骤、方式以及时空要素等被具体的法律、法规、规章加以明确后，即成为行政法意义上的“法定程序”。
与“法定程序”偏重成文化的形式外观不同，“正当程序”更偏重价值和内涵要素。从认识论层面看，正当程序存在广义和狭义的理解。广义而言，正当程序可被理解为由“自然法背景”酝酿而来：它不仅可用来检验、衡量法定程序是否“合法”，同时也在行政行为没有明确法律程序规定时提供补充性适用。这样，广义的正当程序应当覆盖所有的程序要素，其与法定程序之间是应然与实然的关系。而狭义的正当程序原则，则脱胎于比较法的背景。一般认为，它起源于英国的“自然正义”(natural justice)，并伴随美国联邦宪法修正案的“正当程序条款”，确立起宪法位阶并获得全球法律帝国的普遍认同。与广义理解不同，狭义的正当程序强调的是程序自身所应具有的独特内涵要素，即通过两造对立和交涉来实现某种反思性整合的制度建构。按照《布莱克法律辞典》的解释，正当程序的中心涵义是指：“任何权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。”由此，借用最高人民法院行政庭公布的第20号案例(简称“彭淑华案”)中所给的定义，正当程序指的是“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的，应当在作出行政行为之前向当事人和利害关系人告知事实，并说明理由，听取公民、法人或者其他组织的意见。”
2.作为原理的正当程序和作为规则的正当程序
作为借鉴自英美法的舶来品，我国行政法上的正当程序原则，是作为“法的一般原则”被引入的。与此同时，法律原则的“法源”观念也随之在学理层面得到一定程度的认可。通说认为，法律原则的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突；从渊源上看，它们既可能是合乎正义的普世原理，也可能直接来源于成文法或其精神。也正因如此，即使某项原则已为制定法吸收，一般也不影响其作为“法的一般原则”的性质。从这个意义上说，正当程序原则本身，既可以作为超验的“法的一般原则”而存在(原理意义)，也可以在实定法中具体体现(规则意义)。一旦被实定法吸收，作为原理的正当程序就同时完成法定化的作业，这样，作为原理的正当程序原则和作为规则的正当程序原则同时并存。有学者指出：“我国法律传统缺少正当程序观念，自1989年《行政诉讼法》第54条确立'法定程序’是审查标准之后，法律程序逐步受到重视，后来诸多行政立法将正当程序原则具体化为一种法定程序。”这种论断，在某种层面解释了“正当程序”与“法定程序”既可能相互分离、又可能竞合的关系。而在规范意义上的不同存在形态，会对正当程序司法适用的正当性问题产生影响。
(二)正当程序原则的法律依据类型
既然正当程序即可以作为“法的一般原理”而成为“广义”的法律渊源，又可以通过法定化作业成为狭义的法定程序的一部分，那么，正当程序原则的司法适用就需要追问其规范依据的来源类型。
1.行为法依据与裁判法依据
一旦启动司法审查，必然涉及行政机关作出决定时的行为法依据和司法机关作出决定时的裁判法依据。由于行政法的特殊性，行为法依据不仅仅为司法适用所独有，行政机关具有行为法适用的原初性；因此，司法审查包含了对行为法依据和裁判法依据的双重适用。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”这里的行政行为是否合法，首先指的是“行为法意义”上的合法性。这也可以解释为什么中国行政法的发展，会以1989年《行政诉讼法》颁布为契机，实现“(行为)单行法”和“(监管)部门法”的立法作业，从而形成独特的法律体系。从行政诉讼制度看，在对行政行为合法性进行审查之后，法院结合当事人的诉讼请求，最终借助裁判类型来实现对行政行为效力的终极处分，这就实现了司法对“行为法依据”和“裁判法依据”的双重适用结构。
正当程序原则的司法审查，也离不开行为法规范和裁判法规范的双重适用。换言之，正当程序本身是否被行为法依据所吸收，是法院对行政行为合法性判断的必要环节，也是合法性判断结果进入裁判法依据适用的前提。通说认为，在行政诉讼的所有类型中，撤销之诉是最为经典、也最富特色的诉讼类型，因此，“撤销之诉”及其判断标准成为行政诉讼重要的审查标准。我国的行政诉讼制度通过撤销判决条款确立“撤销之诉”的诉讼类型，同时，行政行为合法性要件也依托此条款建构。现行《行政诉讼法》第70条提供的六项具体审查标准包括：主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，以及明显不当。从裁判法依据的角度看，因违反正当程序而需撤销的个案裁决，就必须选取其中的审查标准，才能借助撤销裁判类型完成对行政行为法律效果的处分。
2.(部门)授权法体系与(行为)控权法体系
从“行为法依据”的来源看，还有必要区分其依托于部门法所构筑的“授权法体系”和依托行为单行法所建构的“控权法体系”的类型。授权法体系由涉及具体行政监管领域的部门法构成，比如针对环境、食品卫生、交通、教育、治安管理等领域所形成的相应部门法，它们的核心功能是完成法律对行政机关在履行监管职能过程中所需的实体授权。根据古典“法无授权无行政”的观点，必须有法律的实体授权才能获得行政行为的正当性。通过制定法将某些实体性的监管工具授权给特定职能部门从而实现行政监管的目标。从比较法上看，无论是在“夜警模式”的自由国时代，还是“从摇篮到坟墓”的行政国时代，通过代议制机构制定部门法，对特定职能部门予以具体授权的方式一直存在。这种与特定行政领域有关的立法，构成我国行政法体系中的重要部分。
控权法体系，则多由行为单行法构成，“行为”的界定本身与“行政行为模式化”密切相关，本质上体现了以德国为典型的“体系化的法学科建设特点”对我国行政法的影响。由于统一的《行政程序法》尚付阙如，我国当下是以《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》为典型的行为单行法来确立与部门法授权体系相配套的控权法体系。以《行政处罚法》为例，无论从立法目的，还是整体布局，都明显体现出约束和规范行政处罚的宗旨。就正当程序而言，其总则部分第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权”，是正当程序原则法定化的例证。此外，具有高度对抗性的“听证程序”也经由该法确立，是体现正当程序原理的重要制度装置。
总体来说，由于正当程序原则本身具有权利保障和权力控制的功能，因此，它的实定化条款往往体现在控权法体系中，比如听证程序在《行政处罚法》和《行政许可法》就有明文规定。当然，这并不排除它在部门法体系中被实定化的可能性。尤其是，当我国的司法审查实践出于各种原因体现出更为重视和娴熟于“控权法体系”作业的倾向时，一定程度上强调“部门法体系”的解释适用，就尤其显现其必要性。
三、司法适用中“行为法依据”类型的实证考察
立足于行为法规范的视角，作为原理的“正当程序”与作为规则的“正当程序”存在既相互竞合，又相互分离的可能关系。不同的规范存在形态，不仅影响正当程序进入司法裁判的正当性基础，亦对后续的裁判法规范选择产生影响。从实然角度考察以最高人民法院为代表的审判机关所展现的司法判例，围绕着正当程序原理及其与实定化作业之间的关系，可以区分以下三类模式：
(一)竞合模式：作为原理的正当程序被成文法规则所吸收
所谓竞合模式，是指作为原理的正当程序原则已经在行为法中被实定化，完成正当程序与法定程序的竞合。以听证程序为例，自《行政处罚法》第42条创设行政处罚听证程序条款之后，听证程序作为正当程序原理的重要制度装置，直接被《行政许可法》第46条沿袭。除了行为单行法体系，在《治安管理处罚法》《价格法》等部门法体系中也有相关规定。如果说“听证制度”代表了体现正当程序之精髓的特殊规则，那么，“陈述申辩机制”则为体现正当程序原则的一般规则，这也是为什么“陈述申辩机制”往往在行为单行法中被吸收为总则性规定的原因。最高人民法院判例显示，一旦正当程序原则实现“听证条款”或者“陈述申辩条款”的实定化，那么对行政行为违反正当程序原则的司法审查就会嫁接到上述具体法定条款的适用，裁判规范将锁定“违反法定程序”。这种竞合模式的适用，根据最高人民法院判例的积累，已经探索出如下具体路径：
1.特殊规则优先于一般规则适用
同样作为正当程序原则的规则体现，“听证程序”所代表的特殊规则优先于“陈述申辩程序”所代表的一般规则，这在最高人民法院颁布的第6号指导案例(简称“黄泽富案”)和最高人民法院行政庭颁布的第105号判例(简称“邱正吉案”)中得到印证。
这两个案件分别针对行政处罚决定和行政许可变更决定中听证程序的适用问题。“黄泽富案”中，作为部门法体系的《互联网上网服务营业场所管理条例》对涉案的行政处罚只设有实体授权条款，没有程序性要求。从行为单行法角度看，《行政处罚法》总则部分第6条“陈述申辩权条款”与具体规则部分的第42条“听证条款”，都可以成为正当程序实定化的规范基础。这两个条款的区别在于：前者在总则部分予以规定，被认为是一般程序，后者则为特殊程序。事实上，本案被告在作出没收决定之前，已经适用行政处罚的一般程序，即告知原告有陈述、申辩的权利，只是没有告知听证权利。但显然，“听证程序”作为具体规则的适用产生了比“陈述申辩权”作为一般规则优先适用的效果。裁判理由显示，听证程序是“为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性”的特殊机制，是对“陈述和申辩权”的强化和具体化，体现出法律适用的优先性。同样的司法态度，也反映在“邱正吉案”中。
2.听证程序规则适用的解释路径
有趣的是，即使听证制度被实定法吸收，行为法规范本身依然存在法律解释问题。比如《行政处罚法》中的听证程序，在适用范围上覆盖“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定”；《行政许可法》中听证程序适用的类型仅包括“法律、法规、规章规定事项”和“行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项”两类。围绕听证条款的法律解释，以下两种路径经判例确立：
(1)通过对不确定法律概念的解释：“黄泽富案”
通过对不确定法律概念的解释，将可能违背正当程序原则的行政处罚类型归入违反听证程序，在“黄泽富案”中得以确立。按照《行政处罚法》第42条对于听证程序适用处罚类型的列举，“没收财产”并没有明确写入必须适用的行政处罚类型中。然而该案指出：“虽然该条规定没有明确列举'没收财产’，但是该条中的'等’系不完全列举，应当包括与明文列举的'责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款’类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。”这是继个案答复之后，最高人民法院首次通过指导案例的方式对行政处罚听证条款作明确的“等外等”解释。同时，“裁判要点”明确：“行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。”尽管该文本中并没有正当程序的直接表述，但由最高人民法院案例指导工作办公室署名发表的针对该案理解与适用的文章中明确：“金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利”“正当程序原则是最低限度的程序正义要求......任何人未经法定的申辩或听证程序，不能被处以行政处罚”，事实上将听证机制视为正当程序原则的体现，并且确认听证程序作为特殊规则优先于陈述申辩程序作为一般规则予以适用。
(2)通过类比进行个案权重：“邱正吉案”
《行政许可法》第46条规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。如果说《行政处罚法》听证条款以处罚种类列举为解释基础，那么《行政许可法》对于听证适用范围则更采取不完整法条与主观性裁量的叠加。就前者而言，所谓“法律、法规、规章规定应当听证的事项”需要嫁接其他规范；对于后者，“行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项”，属于主观性裁量的表达方式。“邱正吉案”对规划行政许可变更行为的听证程序适用，做了富有意义的探索。法院指出：“该案涉及行政机关根据建设单位的申请对先前作出的规划许可进行调整，但在调整决定作出前未进行听证，未听取利害关系人意见，属程序违法。”在听证程序适用的规范基础层面，法院援引了《行政许可法》第36条“重大利益影响的陈述和申辩程序条款”、第46条“听证条款”和国务院七部委颁布的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》(简称《通知》)所要求的“规划变更听证条款”。论证中，虽然技术处理上体现出将《行政许可法》第46条所列举的听证适用法定情形扩张到规章以外其他规范性文件所要求的情形，但实质上，它将此案中“规划许可变更”所产生的权利影响状态类比于“规划许可实施”所产生的利益关系，从而得出规划许可调整没有举行听证程序因而导致“违反法定程序”的裁判结果。
(二)推导模式：从法定规范探讨正当程序原则的解释空间
当“行为法依据”存在为正当程序原则提供实定法基础的可解释空间时，就出现正当程序司法适用的第二种模式，即推导模式。从裁判法规范角度看，与竞合模式的裁判规范直接援引“违反法定程序”不同，推导模式可能存在裁判法规范适用的模糊性。
1.裁量条款的悖反解释：创设羁束性义务
“张成银案”之后，最高人民法院行政庭公布的第145号案例(简称“鲁信公司案”)，代表司法适用正当程序原则在法解释学路径上的新尝试。作为复议第三人诉讼的案例，法院援引《行政复议法》中参与主体部分的第三人条款，认为：“《行政复议法》'可以’的规定......对行政复议机关来说，是其一项法定义务。第三人能否参加行政复议，不是行政复议机关的自由裁量权，复议机关有保障权利主体实现其'作为第三人参加复议’之义务......从这个意义上说，这里的'可以’对行政复议机关来讲，宜作为'应当’来解释。”此案的论证，在“张成银案”将参与主体条款从“自由裁量”转化为“羁束裁量”基础上，进行了进一步限缩。甚至与裁量压缩至零的原理不同，法院通过直接将规范拟态词“可以”作“应当”的悖反解释，在规范构造论的意义上创设出羁束性条款，体现出司法对行政的严格介入。正是基于这种严格的司法态度，法院要求复议机关在履行法定义务过程中，必须遵循《行政复议法》第40条的文书送达条款。但由于复议机关没有充分履行该送达程序，从而认定“在未听取利害关系人意见的情况下作出对其不利的行政复议决定，违背程序正当原则”。
2.从参与主体条款到审查方式条款：构成要件的解释
同样是复议第三人参与的案件，与“张成银案”“鲁信公司案”不同，“彭淑华案”改变了正当程序司法适用的规范依据。该案中，行政复议在审查工伤认定决定时，作为工伤认定申请人的彭淑华没有作为第三人参与复议程序，被认定为违反正当程序原则的要求。颇有意思的是，法院对正当程序的论证，没有锁定《行政复议法》参与主体条款(第三人)加以展开；而是围绕《行政复议法》第22条规定的“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”和《行政复议法实施条例》第33条规定的“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审查”这一组复议审查方式条款来论证正当程序原则与行政复议审查机制之间的关系，从而得出行政复议机关有采取适当方式通知利害关系人参加行政复议的义务。与“鲁信公司案”侧重于对法律效果部分“可以”的解释不同，该案侧重于在构成要件部分“必要”这一不确定法律概念的解释，是最高人民法院在探索正当程序原则适用于复议第三人的又一条规范适用和解释的路径。
3.从具体条款到原则性规定的推导
最高人民法院行政庭公布的第104号案例(简称“赵博案”)，可视为法院从行为单行法的原则性条款来推导出正当程序法定依据的范例。案件核心争点围绕着撤销行政许可所应采取的程序展开。从行为法的角度看，《行政许可法》未就撤销行政许可应当遵循的程序作出具体规定，正因为如此，上诉人提出“法律对行政撤销的程序并没有作出硬性规定”，从而反对一审将行政撤销等同于行政许可的实施程序。法院的论证实际上动用了两条路径：其一，它阐述作为原理的正当程序的普世价值，认为：“从行政法治角度来说，即使法律没有程序规定，行政机关在执法的时候，也应当遵守正当的程序......这是依法行政必须遵循的最低的程序要求，达不到这个要求，也应当视为程序违法。”其二，则论证了规则意义上的正当程序原则，认为“正当程序原则在《行政许可法》总则的规定中得到了具体体现......该法第一章总则中，第五条第一款规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则；第七条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权。总则中的这些规定，体现了正当程序原则，在分则中也应当适用。”从而为行政许可的撤销寻找规则意义上的正当程序要求。
(三)空缺模式：超越行为单行法之外的论证
一旦行政行为不属于行为单行法所辖及的行为类型，正当程序在个案中的适用就容易陷入规范空缺模式。从现有案例看，以下两种方式代表着规范空缺模式下正当程序原则的司法适用状态。
1.援引《全面推进依法行政实施纲要》为论证基础
在授权法体系和控权法体系都没能提供“行为法意义”上的规范基础时，法院有时会引用《全面推行依法行政实施纲要》中“程序正当”条款作为正当程序原则适用的基础。例如，在最高人民法院行政庭公布的第106号案例(简称“陈刚案”)中，判决写道：“针对本案《限期拆除通知》而言，《城乡规划法》对责令限期拆除的程序并未作出具体规定，是否意味着就不必遵守任何程序，答案显然是否定的，法律在这一问题上存在漏洞，如何来进行填补，是值得深究的。为此国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政做了具体要求，其中重要的一条就是程序正当。因此，行政机关必须遵循上述相关规定。”这是在没有法律、法规、规章的前提下，援引其他规范性文件作为正当程序原则司法适用的论证基础的体现。同样的例子，还可以参考“城东公司案”。
2.直接援引作为原理的正当程序作为裁判理由
如果说援引《全面推进依法行政实施纲要》为论证基础，依然体现出追寻正当程序原则司法适用成文法源的尝试，那么直接援引作为原理的正当程序加以适用，则倾向于将正当程序原则视为非成文法源。在“陆廷佐案”中，由于不能认定在涉案被拆房屋作出裁决前，已经向产权人送达了涉案被拆房屋的评估报告，法院在判决中写道：“拆迁过程中，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人的合法权益，被拆房屋的评估报告应当送达被拆迁人、房屋承租人，以保障被拆迁人、房屋承租人及时了解被拆房屋的评估结果，对于评估结果有异议的及时提出意见、申请复估。”这个案子，是将正当程序原则适用的场域，从行政决定作出本身的程序性权利拓展到那些可能影响行政决定做出的其他前置性决定。就正当程序原则适用的依据角度，则没有任何行为法规范上的援引。同样的例子，还可以参见作为第38号指导案例的“田永案”，裁判理由写道：“退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。”
四、“裁判法依据”的选择和可能出路
如果说“行为法依据”解决的是正当程序原则司法适用的入口问题，那么“裁判法依据”则是在现行行政诉讼法的框架下寻求与裁判类型接轨的“出口问题”。然而，违反正当程序原则究竟该归入哪一类型的合法性审查标准，却在学理和实务界都存在争议。以最高人民法院判决看，这里的争议首先体现在究竟采取审查标准的单一模式还是选择模式，进而涉及对单一模式的界定和选择模式适用的个案判断问题。
(一)单一模式下裁判依据的选择
所谓裁判法依据的单一模式，概括的是法院对违反正当程序原则的行为只能选择单一的审查标准作为裁判依据的做法。在相关反映了最高人民法院态度的案例中，就单一审查标准究竟是什么，则存在截然不同的观点。
1.违反正当程序属于“违反法定程序”
可能是由于《行政诉讼法》第70条所列举的合法性审查标准中，只有“违反法定程序”具有明确的程序面向，因此，将“违反法定程序”作为裁判依据，获得学理和实务界比较普遍的认同。按照何海波教授的分析：中国行政诉讼法的发展，是先有“法定程序”这一条文，之后才出现“正当程序”的一般原则。就司法实践而言，正当程序原则是依附于法定程序的条文成长起来的。由于《行政诉讼法》至今只规定“法定程序”而无“正当程序”，扩展“法定程序”的内涵，使其包含正当程序的全部要求，是比较稳妥的实践策略。
从司法实践看，将违反正当程序的案件，归入“违反法定程序”的审查标准从而匹配撤销判决，亦是当下我国司法实践中的常见做法，从“张成银案”开始便是如此。该案二审判决写道：《行政复议法》虽然有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见......徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。在“城东公司案”中，裁判要旨明确写道：行政机关作出对当事人不利的行政行为，未听取其陈述、申辩，违反正当程序原则的，属于行政诉讼法第54条第(2)项第3目“违反法定程序”的情形。
2.违反正当程序属于“滥用职权”
然而，选取“违反法定程序”作为裁判依据的做法也遭到质疑。一方面，既然正当程序原则的适用是基于“没有法律、法规、规章明确规定”的前提，如何能推出违反法定程序的结论？有学者指出：“（尽管）运用法律原则、法律精神和正义观念判断，即将'法’的范围扩展到一般法律原则和社会公平正义理念的范畴。这在某种程度上将合法性判断转化为合理性判断......但这并非是问题的终结。”更有学者明确指出：“法律原则等所谓的'不成文法源’不能理解为这里（法定程序）的'法’。”“所谓法定程序，散见于各个单行法当中”。
司法实践中，“陈刚案”就明确对将违反正当程序理解为“违反法定程序”的做法提出批评：对于违反正当程序的行为，很多将其理解为广义的违反法定程序，但从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当。因为正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的，在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上将就进入了裁量的范畴，此时，对其违法性的断定使用滥用职权更为恰当。事实上，最高人民法院也在正式法律文书中区分法定程序与正当程序的两个概念。
(二)选择适用模式的司法实践
基于“单一模式”非此即彼的不周延性，司法实践也酝酿出选择适用模式的案例。然而，选择模式的适用与其说是解决了问题，毋宁说是借由个案中的模棱两可来回避问题。
1.选择适用“违反法定程序”或“滥用职权”：“鲁信公司案”
“鲁信公司案”的评析中写道：对于违反正当程序的行为，既可以理解为广义的违反法定程序，也可以理解为滥用职权。从逻辑和法律上看，后者似更为妥当。因为正当程序与法定程序在逻辑关系上是并列的，而在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上讲就进入裁量的范畴，此时，对其违法性的断定使用滥用职权更为恰当。由此可见，法院认可法定程序与正当程序的关系确立在法律是否就相关程序有明确规定的前提之下，正当程序应对的是裁量范畴，应当对其违法性判断采用“滥用职权”的标准。该案的裁判要旨写道：行政复议机关未向有利害关系的第三人送达《第三人参加行政复议通知书》，在未听取利害关系人意见的情况下作出对其不利的行政复议决定，违背程序正当原则，构成违反法定程序或滥用职权（程序滥用），依法应予撤销。
从学理看，滥用职权是指行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。不少学者承认，滥用职权主要指行政自由裁量权的滥用，它不仅包括实体裁量权滥用，也包括程序裁量权滥用即程序滥用。从这个意义上说，程序滥用是滥用职权的重要表现形式之一，法院可以对行政程序实行正当性审查，并应用《行政诉讼法》关于滥用职权的规定作出判决。甚至学者明确指出：“根据行政诉讼法，滥用职权是程序正当性审查的主要理由。”
2.选择适用“违反法定程序”或“明显不当”：“卢红案”
随着行政诉讼法于2014年修改，撤销判决条款的明显改变是在可撤销的裁判依据中增加“明显不当”的审查标准。由于“明显不当”亦被定位于裁量领域的适用，因此正当程序的违法性判断，也面临着程序裁量时能否适用“明显不当”标准作为裁判依据的问题。在最高人民法院发布的“人民法院环境保护行政案件十大案例”中，“卢红案”代表着最高人民法院就此问题的理解。该判决文书写道：“环保机关受理环境影响报告书审批申请的基本前提是该报告书已正式形成，且环保机关受理后应依法履行公开该报告书并征求公众意见的程序后，才可予以审批。人民法院要严格审查行政行为是否履行了法定程序和正当程序，是否充分尊重了当事人的知情权、表达权，如果认为行政行为存在程序违法或明显不当的，有权确认违法或予以撤销。”从某种角度看，将正当程序视为最低程序要求从而认定违反正当程序原则的司法裁判，也可以从明显不当的裁判标准加以理解。
(三)可能的出路：不同行为法规范模式下的选择
1.裁判理由和裁判依据的区分
需要明确，司法审查标准存在广义和狭义的区别。从法的一般原则角度看，近年来在行政审判实务中被频频援引的比例原则、信赖保护原则和正当程序原则，本身可以成为裁判理由的一部分，甚至在个案中起到独立决定性影响。但从严格裁判依据角度看，这些裁判理由必须“接轨”到具体的裁判依据，论证其与相关裁判规范的关联性。换言之，正当程序原则只能在判决书的裁判说理部分被适用作为审查行政行为合法性的理由，而不是被用作案件最终的裁判依据。而狭义的司法审查标准则仅指狭义的裁判依据，在我国是以《行政诉讼法》第70条所确立的合法性审查的若干标准。从这个意义上说，正当程序原则作为裁判理由用作论证需要固然没有问题，但涉及这一裁判理由与最终裁判依据之间的关联性，却是司法判决质量和说服力的重要体现。
2.单一适用模式的困境：与行为法适用类型的错位
从裁判理由和裁判依据的界分看，正当程序原则作为裁判理由可用在不同个案，一旦涉及裁判依据，则需要谨慎处理其与具体裁判依据之间的关系。“(当)正当程序原则与案件裁判依据之间的关联性没有予以充分说明，尤其在正当程序原则起到独立决定性影响的案件中，不充分论证正当程序原则与裁判性规范之间的关联性，仅凭法院的能动司法，无疑会削弱判决的说服力，让人产生滥用司法权的误解。”
单一模式适用的困境，与其说是对法定程序和正当程序的逻辑关系产生理解偏差，毋宁说是它缺乏对正当程序规范结构和司法适用予以精细化的实证考察。“违反法定程序论”的问题在于其始终无法正视作为“一般法的原则”予以适用的正当程序原则该如何定位，无法正面交锋“法定程序中的法，当限于法律、法规和规章”的论断；而单一“滥用职权论”的问题，则是没能看到立法和司法实践中基于“竞合模式”所展现的正当程序完成实定法化作业之后成为一般规则乃至具体规则的司法适用问题。从这个意义上说，选择适用模式有一定的合理性，它促使裁判依据的选择和论证必须前溯到行为法依据自身的结构和解释过程，代表着应对单一模式适用困境的可能出路。现下的问题在于：究竟有哪些不同审查标准可供选择，以及如何在个案中具体确定裁判依据？
3.匹配于不同行政法依据模式下的裁判依据选择
讨论究竟有哪些裁判依据可供正当程序原则适用，就需要对合法性审查标准做一个概观梳理。江必新法官曾对程序滥用的司法审查做过如下表述：“对于程序滥用情形，以滥用职权或显失公正进行审查并予以撤销的几乎没有......(法院)将本属于滥用裁量权问题转化为'主要证据不足’、'适用法律、法规错误’、'违反法定程序’作出处理，试图从直观层面增强判决的权威性。”由此可以看出，除了“超越职权”，司法实践中程序裁量的裁判依据几乎覆盖了行政诉讼法所提供的所有审查标准。尽管有学者指出：“将违法性审查的第一个问题确定为主要证据不足，是因为无论是作出行政行为，还是进行行政诉讼，都以认定事实、适用法律为主要内容”，但《行政诉讼法》第70条作为行政行为违法性判断依据的“主要证据不足”，在一定程度上有别于二审或者再审等程序中的“证据不足”或者事实部分的判断，考察的是行政决定作出当时的证据充分程度，因此，尽管在个别司法案例中存在类似于“没有证据证明行政机关履行了法定程序”等论断，这些证据不能视为违法性审查标准中狭义的“主要证据不足”中的“证据”。除了在极其有限的情况下，正当程序原则可以作为裁判理由支持主要证据不足的审查标准，需要将裁判依据选择的范围，集中到适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权和明显不当。对这些审查标准的个案选择，可以与正当程序司法适用时行为法规范的类型结合在一起：
在“竞合模式”下，在正当程序已经被实定法所吸收，且实定法本身具备《立法法》意义上的法定位阶，正当程序呈现的是规则意义上的正当程序原则。此时，“违反法定程序”无论在逻辑上还是操作性上都更为贯通。例如“黄泽富案”和“邱正吉案”中，实定法意义上的听证条款可以被用来作为支撑法定化的正当程序没有遵守的行为法依据。值得说明的是，如果将听证条款与陈述申辩条款作为特殊和一般规则加以区别，这里还可以结合原被告的诉请来选择适用“适用法律、法规错误”作为裁判依据。例如在“黄泽富案”中，如果被告辩称已经适用陈述申辩条款来确保正当程序原则，那么，行政行为应适用“特别条款”(听证条款)也可以成为裁判理由，用以支撑行政行为“适用(程序性)法律、法规错误”的审查标准。
当正当程序适用于“推导模式”，它既不同于竞合模式下的诫命性规范，也有异于缺乏实定法基础的“空缺模式”，需要加以更加细致的对待。从裁量论角度看，当法规范授权裁量空间或者当法规范空缺时，法律适用就进入裁量的视域。通说认为，“滥用职权”与“明显不当”是处理行政裁量行使的合法性标准。这两者之间的区别，学理上有过很多争议，目前比较主流说的依然是明显不当针对行政行为处理方式问题的裁量；而滥用职权回归行政机关违背法律目的、恶意行使权力的情形。但与此同时，正如有学者描述法定程序时所指出的：“凡是法律、法规和规章所规定的程序，都是'法定程序’。至于它所规定的程序是羁束性程序还是裁量性程序，与是否划入'法定程序’的范围之间没有关联。”由此，正当程序司法适用可依个案情境选择适用不同的审查标准。
当行为法规范“空缺模式”之下，“违反法定程序”不应该成为正当程序适用的裁判规范。其前提是无论从授权法体系的部门法规范、还是从控权法体系的单行法规范，无论是从羁束性的诫命性规范，还是从裁量性的程序条款，都缺乏对正当程序原理的实定化表述和解释空间。此时，“滥用职权”和“明显不当”适合作为违反正当程序的裁判基础，具体的界分可遵循滥用职权和明显不当之间的差别。但值得注意的是，即使在没有行政程序法的统一立法前提下，行政程序的地方性立法应当获得重视；即使在缺乏中央与地方行政程序立法的前提下，规章以外的其他规范性文件和作为行政自我拘束规范的《全面依法行政实施纲要》也可以为引入正当程序司法适用的裁判理由提供正当性。即使在上述广义的规范基础都无法实现的前提下，充分论证作为非成为法源性质的正当程序原则的个案适用，依然是司法文书中必须重视的论证基础。因为“法官进行法律补充也与法律安定性原则有违：如果现有的法律不能被严格遵循的话，(法律的)导向确定性将受到损害。”
五、余论：回归“田永案”的反思
借助正当程序来填补法定程序的漏洞，并以此适用于审查行政行为的合法性，只是正当程序原则司法适用的一部分。换言之，“法律没有明确规定的情形”并非正当程序原则司法适用的全部。此时，对于正当程序司法适用的要求，需要在法律论证中穷尽实定法基础的解释可能性。这一方面是因为在成文法的国家里，法主要以成文化来表现。但是“成文只是表现形式，其内容形成则非常复杂”，形式的实定法存在挖掘丰富的解释内涵的可能性；另一方面，法律解释的过程是一个开放的理性辩论的过程。解释是法官的最终权力，但并非其独断意志的产物。不仅需要从行为法规范中掘取正当程序原则的生成空间，而且还需要充分论证其与裁判性规范之间的关联性和匹配度，从而支撑司法判决的权威和信服力。
从这个意义上说，作为正当程序原则司法适用之晨光初现的“田永案”，在承认它对于促进我国行政法基本原则发展的同时，有值得反思的必要性。众所周知，“田永案”判决最初作为公报案例发布时，对正当程序原则的适用比较隐晦：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”并且，体现在公报案例的判决文书中，正当程序原理并非支撑此案判决唯一性和决定性的裁判理由。2014年，当“田永案”作为第38号指导性案例予以公布时，最高人民法院更加清晰地表达了确立正当程序原则作为“法的一般原理”在司法判决中的法源地位。该案以“正当程序”为关键词，在裁判理由明确写道：“退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见”。
然而，无论是作为公报案例，还是指导性案例，法院在行为法规范上的论证都没有能够关注到案件发生时可予适用的《普通高等学校学生管理规定》这一行为法依据本身。其第64条明确规定：“处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。”这使得原本具有行为法规范、具备实定法基础的司法适用正当性本身被削弱；同时，也使得最终裁判依据显得突兀而缺乏信服力，甚至被认为“法院在本案中运用正当程序原则没有必要”。行为法规范层面法律适用工作的欠缺，也导致裁判法依据上的困顿。作为第38号指导性案例的“田永案”，在其“裁判要点”中写道：“高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时，应当允许其申辩并在决定作出后及时送达，否则视为违反法定程序。”这里，“视为违反法定程序的”“法律虚拟作业”，本身隐含着在形式逻辑层面裁判理由乖离审查标准的无奈承认，同时也暴露出我国司法实践对行为法意义上的规范依据、尤其是授权法体系中的规范依据缺乏深入考证和体系适用的短板操作。对于法律职业共同体而言，应该成为共识的是：法律论证的基础需回归“规范上的必然起点”。“法官应当有节制地从现有法律上找到特定观念的效力根据......进而满足正当程序理念的要求。”由此而论，行政审判中的程序审查，需要贯彻“有法定程序时优先适用法定程序，只有在法定程序付之阙如时，才考虑适用正当程序”的思路，细致地回应正当程序原则适用在行为法依据(入口)与裁判法依据(出口)之间的关系问题，从而厘清行政与司法的边界并为之提供法释义学的基础。因为，“只用诉讼法为审查权辩护而忽略实体法和诉讼法的有机关联，最终可能成为一种披着制定法外衣的自然法”，这可能也是正当程序原则历时20余年发展之后，值得进行的总结。