于安:《政府采购需求管理办法》将实现需求管理制度的系统化
2021年4月30日,财政部印发的《政府采购需求管理办法》,将近年来推进采购需求管理的各类政策和管理措施进行了系统化,初步形成了比较统一的政府采购需求管理行政管理制度,是贯彻中央政府采购改革方案的一个重要措施和最新发展。
需求管理属于正式进行采购交易前的采购预备活动。强化采购预备是最新一轮政府采购制度变革和更替的重要标志。采购预备制度按照基本倾向大致上有两类,分别是面向市场关系的和面向提高采购人能力的。前者的特点在于为正式交易进行铺垫准备,重点是对市场有效供给和竞争的培育,具体体现为采购意向公开制度;后者的特点是对采购人确切需求的形成和满足需求的市场获取能力的准备,具体体现为对外的市场咨询制度和对未来采购活动的积极谋划及其组织内控机制和风险控制等。我国目前阶段的采购预备制度主要是需求管理制度,注重于采购需求的标准化形成和采购交易能力的提高,大体上可以归类为上述的第二类。
根据《政府采购需求管理办法》我们看到,我国政府采购需求管理制度实现了初步系统化,其基本结构是政府项目需求的形成、满足需求的采购计划和监督控制机制等几个主要部分。其核心制度要素及其相互之间的关联性可作如下表述。
(一)采购需求的形成
政府采购项目的功能需求是确定采购需求的前提和基础。项目功能需求主要包括基本目标、作用形式和应用场景等,构成确定项目功能需求的一般制度因素。除此之外,还必须有防范性因素的制度安排,因为防范性因素历来是体现制度针对性和干预不良行为的必要所在。在不良行为方面,尤其是以虚构需求、越界延伸需求和有名无实的空洞需求为甚,包括政绩形象项目、规避性分段积累项目、虚报数量的项目和张冠李戴项目等。因此,有必要在现在既有规定的基础上,进一步形成和完善识别性、检验性和审核性规则,使防范性制度因素得到更充分的体现。
确定项目的功能性需求是基础性步骤,确定采购对象才能形成采购需求的客观内容,包括货物、服务和工程。功能性需求转化为采购对象,必须在法定的制度和标准框架内形成,包括预算、资产和财务的制度,以及相关的技术和法律标准与规范,包括国家标准、行业标准、地方标准。目前,有针对性的安排和有待解决的问题,第一是根据项目目标提出更高的技术要求,形成特殊的采购需求;第二是服务和工程的特殊性规定尚需要在实践中进一步积累,因为目前的相关规定仍然还是以货物为主。
市场供给能力的预测和判断,是确定需求以及在需求与采购之间建立关系的重要环节。这一环节要解决的问题大致有三个,即有限时间内市场供给的可能,预算与可接受的供给价格,确定供应商的合规形式。解决上述问题都依靠对市场的了解、分析和判断,所以在制度上规定了市场调查和适用范围。非范围内的采购也应当有市场判断的机制,包括正式程序性的和基于经验和随行就市的判断,以体现采购人对市场的尊重和对市场变换的适应性。
(二)采购实施计划和风险保障机制
对于需求管理制度来说,如果项目需求是基础的话,那么满足需求的采购实施计划就是主体性制度。采购实施计划是采购交易准备的一部分,是形成采购人市场交易能力的一个系统性预备方案。采购实施计划围绕合同展开,主要内容是合同的订立和合同的管理,但是中心议题仍然是竞争性缔约方式的管理。
尽管采购实施计划是在市场调查基础上形成,但是主观判断的客观性仍然有待于检验。因此,市场的风险和主观决策的失误都不可避免和需要防控,对此在制度上专门安排了风险管理、审查机制和行政监督体制。其中,风险控制是对合同管理相关内容的延伸和扩展,重点仍然是内部控制和审查机制。以财政监督为主的行政监督,是需求管理制度得以实施和运行的基本保障。
财政绩效是将需求管理各个环节统一起来的基本原则和制度设计的基本宗旨。所以,在解释和运用需求管理制度时,应当以绩效原则为根据,切实克服程序空洞倾向,切实推行实行采购结果导向。应当在绩效原则的约束下正确利用市场竞争机制,以绩效实现的程度作为选择采购方式合规性的依据。
需求管理是解决政府采购内在矛盾的一个重要制度安排。政府采购从总体上说是一个政府利用市场提高绩效的机制,但是政府与市场在体制和运行机制方面的巨大差异带来了一些难以克服的矛盾。政府体制的刚性和政府职能的公共性,与供应商的商业属性和市场的灵活性之间具有极大的不对称性,尤其是政府采购目的的非营利性与政府采购绩效的经济内涵之间的内在矛盾。早期的制度安排,是赋予政府以市场交易主体的资格并向对方承担商业主体的合同责任。政府采购人交易能力不足引起的绩效不佳损失,由政府自己吸收和担责。
但是后来两个重要的政策变化使早期的制度安排逐渐失效。第一个政策变化是在交易中引入了对供应商的平等原则和约束交易活动的公共采购政策,这极大地超出了普通商业交易的传统原则和范围。第二个政策变化是对政府采购人提出了绩效要求,采购人的交易能力不足和采购目的的非营利性都必须统一于绩效原则之中。这两个政策变化的实现方式,最终都集中到实行强制竞争缔约并首先致力于不断扩大参与竞争的市场范围,因为竞争以一定数量的参与者为前提。
以竞争性缔约为中心的政府采购制度在我国引入的基本背景是国际上政府采购市场处于扩张期。我国的竞争性缔约采购是国际输入制度,而不是基于内在需要自发产生和成长的制度。这种国际性制度的宗旨就是推动所在国市场向国际开放。制度发展沿革史提示,早期正式输入的渠道和直接适用的原因是使用外国的贷款。采用竞争性采购制度是满足使用国外资金的基本条件。但是这一制度得以实施的前提,是具备市场有效性和法律秩序性两个基本条件,否则不可能实现绩效宗旨。
尽管在制度化意义上国际组织贷款的条件适用于所有接受贷款的国家,国内外供应商都可以得到平等的机会。但是竞争缔约制度本身并不等于在任何项目和案件中都具备适用的全部条件。最重要的条件是存在有效竞争的政府采购市场,即有参与意愿并达到一定数量的供应商。如果采购项目不具备这一市场有效性条件,那么,所谓普遍适用的竞争缔约制度就没有用武之地。
政府采购的市场竞争对法律秩序有极高的要求,因为它不但是国际概念本地化制度的结合,而且分别涉及民商事法律和行政法等不同的法律部门,联合国《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》就曾经正确地指出了这一点。在国际概念本地化过程中,即使有国内的内在需求,一个制度的落地和成长也是一个渐进的过程。如前所说,政府采购不同于普通的商事交易,它存在明显的政府因素和公共利益,反映在法律上就出现了一个特殊的规则体系和秩序维护体制。这种秩序的建立和维持也远非一日之功所能完成。
在上述复杂的制度演进过程中,需要不断的政策探索和制度创新解决政府采购内在矛盾,即非营利性的政府采购人适应商业性采购交易并达到预算的绩效目标。需求管理就是这样的制度创新之举,它的重要目标是提高政府的采购能力,改善政府对市场的适应性和弥补竞争性缔约的不足。由于对竞争性缔约的盲目依赖,客观上引发了竞争程序至上忽视绩效后果的问题,对此国外在近些年进行了改革并且已经形成了一系列新制度。所以,我国政府采购在需求管理系统化、统一化方面的新进展,适应了国际化规则的新走向。
需求管理已经日益成长为政府采购制度的一个重要部分,它的成长改变了政府采购制度的结构,使政府采购制度的统一性和完整性有了新的意义。从政府采购制度结构的角度看,以公开招标等采购方式在政府采购制度中的占比过大,使其他采购需求和合同管理等相关制度高度边缘化。这不但使相关制度难以发挥应有的作用,也使公开招标等采购方式制度的孤岛性现象加剧,日益脱离绩效原则对政府采购活动的功能性要求。需求管理地位的提高和作用的增加,将极大地改变这一有违制度初衷的不合理结构。需求管理的增强,不是简单地挤压缩小采购交易活动,而是提高采购活动的可预期性和理性程度,改善采购过程各个阶段之间的有机联系,从而使采购活动更有效率和更具效能。
从目前世界银行采购制度更新的情况看,一个合理的政府采购制度结构应当以前期管理、合同订立和合同履行三个部分为主体。公开招标仅仅是依据条件和过程发生的缔约方式之一,因此没有理由将公开招标与采购绩效必然地联系在一起。这里之所以特别关注世界银行的制度性规则,主要原因是在有影响的国际性采购规则中,世界银行是一个采购人与规则制定人相统一的机构,所以它提出的规则更接近采购活动,实际也更能体现采购绩效的要求。政府采购的其他国际规则差不多都有一个制定者与采购者的分体问题,所以这些规则的主要着力点必定是在推动采购者政府开放市场,因此他们尤其强调公开竞争,至于这种市场开放导向的竞争是否能够带来采购绩效则完全交由采购人所在国自己消化自己承担。如果这一判断基本正确的话,完全无条件地直接适用所谓国际规则,实现绩效原则的落空风险和低效率可能性就会增加。所以,公开招标本身并不能必然带来采购的绩效是一个基本的判断。
我国20世纪90年代从国际上引入以公开招标为中心的竞争制度后,一直没有全面完成向采购全过程各个阶段开展的工作,我国政府采购活动仍然以竞争性采购方式为中心,选择竞争性采购方式成为采购活动的核心环节。因此,选择竞争方式和非竞争方式不但是政府采购适应市场的重要关键问题,而且针对我国政府采购活动的实际状况,正确地选择采购方式也理所应当地成为设置政府需求管理制度的主要关注和实施需求管理的主要内容。
对于公开招标等竞争性缔约的采购活动,需求管理的意义在于减少和消除对竞争缔约盲目性,包括主观盲目性和客观盲目性。主观盲目性主要体现为对市场和竞争本身的盲从性迷信和推定性有效,忽略了市场的现实有效性、竞争的可能性和秩序的可靠性。客观盲目性则主要体现为由于对市场现实缺乏可靠依据的判断,作出了适用公开招标等竞争方式的盲目决策,以至于经常出现竞争数量达不到法定标准改变采购方式的情形。尽管需求管理进行市场调查也不可能料事如神,但是可以在有效调查的情形下有效减少对市场的误判和对竞争方式的盲目适用,从而提高采购的效率和廉洁性。
需求管理的有效实施,可以消除对于公开招标等方式的不当使用,包括非合规和非善意的适用。由于具有的公平属性,公开招标等竞争性决策方式经常被扭曲性利用甚至被滥用,正在演化成为一种掩盖懒惰无能、推脱规避以致渎职违规的程序保护盾牌,逐渐乃至完全脱离作为市场竞争方式的原本功能。这种情形的出现有各种原因,但与是否忽略或者枉顾适用条件缺乏适用程序的有效规范有相当的关联性。需求管理制度的建立和运用,将使公开招标等竞争缔约方式的适用条件和适用程序逐步完善起来,限制、减少和消除对竞争性缔约方式的不当适用。