罗尔斯晚年为何修正公平观
——把互惠性嵌入程序正义的两大动机
《正义论》
《作为公平的正义——正义新论》
[美]约翰·罗尔斯著
中国社会科学出版社出版
约翰·罗尔斯的《正义论》被认为是自约翰·密尔《自由论》以来罕见的伟大经典，势必影响二十一世纪政治哲学和法哲学的潮流。这本巨著在1971年引起洛阳纸贵的轰动以及长达五十年的思想交锋，至今仍然余波荡漾。1981年，在北大法律学系大三的“西方法律思想”选修课上，我第一次知晓罗尔斯正义论的内容。1985年春季，我到日本京都大学法学院读硕士，田中成明教授主持精读《正义论》法哲学研讨班，我立即报名参加。每堂课都是报告人翻译分担的章节，大家对照原文共同推敲其中的微言大义，教授们会随时提示相关文献、矫正误解、统一概念的表述。最后，还追加了一场关于罗尔斯刚发表的论文“作为公平的正义：政治的而非形而上学的”的研讨。一年下来，的确获益匪浅。在斯坦福大学做访问学者期间，因撰写关于法律程序的论文，我又重读罗尔斯《正义论》。那时我还不知道，为了回应法哲学泰斗H. L. A. 哈特在1973年针对自由优先命题的批判，以及经济学诺贝尔奖得主约翰?豪尔绍尼在1975年针对最大最小规则的批判，罗尔斯波澜不惊地在1975年之后出版的《正义论》德文版及其他欧洲各国语种译本中对原文进行了相当大的修改；而这些增补内容直到1999年才反映到该书英文修订版之中。2001年，罗尔斯去世前的封刀之作《作为公平的正义：正义新论》问世，上述有原则、有保留的修正主义全貌才终于图穷匕见。当下，正面对新冠疫苗的分配不均、美国“红脖子”阶层的愤怒、有色种族的骚动、各国贫富悬殊的扩大以及民粹主义的全球蔓延，以现实为线索回顾思潮的起起伏伏，也许能够更深刻地理解罗尔斯学说及其进化版本的意义。众所周知，密尔关于自由和公正的道德主张，在效用最大化的意义上呈现出功利化的倾向，相反，罗尔斯的理论则以克服功利主义为宗旨，以康德的形而上学为前提，强调理性和高度抽象化的演绎，试图重构社会契约论。从康德的视角来看，社会契约不能受限于经验和功利，而必须以理性为基础，必须指向分配的正义，必须给立法者提供道德指针。罗尔斯公开承认自己的康德式立场，但他并不排他，而更注重包容度，始终保持类似道德几何学那样的平衡感。罗尔斯以“原初状态”为前提，进行了关于正义理论的“纯粹程序主义”思想实验。他从对“理性的（rational）”与“合理的（reasonable）”概念区别出发，探索了两条进路。第一条进路是理性选择的逻辑演绎。论证那些掩蔽在“无知之幕”背后、不知道自己属于哪个阶层但却致力于自己利益最大化的人们的选择是理性的。在这里，自由优先可谓罗尔斯正义论的生命线。对此，新分析法学派的开山鼻祖哈特在《罗尔斯——关于自由及其优先性》这篇论文中进行了鞭辟入里的批评。他指出：一旦正义的具体构想对自由不仅平等分配，还要在一定条件下进行最大化分配，那就会导致某些自由的数量扩张。这也意味着在解决各种自由之间冲突时采取具有不同权重的判断标准。这种批评非常中肯，迫使罗尔斯在后续著作中嵌入了选择和调整的契机。第二条进路就是合理选择的经验总结，对应于哈特所说的正义具体构想，他试图论证在撤除掉“无知之幕”之后的现实社会，人们可以通过博弈以及形成“重叠共识”的政治学方法来建构合作体系。
换言之，罗尔斯理论的主旨是要论述正义演绎的两个基本原则，即平等的自由原则与关于应对结果不平等的例外性原则；后者包含“差别原则（difference principle）”，主要体现为在不确定性中进行决策的最大最小规则。其实差别原则才是正义论的核心。
正是在这里，遭到了来自博弈论和经济推理大师豪尔绍尼的致命性攻击。在贝叶斯推理已经成为决策分析主流的当代社会，具有决定论倾向的差别原则既不合理也缺乏正当性；结果只能服从功利主义的平均效用原则。无论如何，豪尔绍尼的反驳都在关于正义的具体构想中嵌入了推陈出新的契机。
在遭遇上述两大严峻挑战之后，罗尔斯不得不对正义论进行修改：要么放弃最大最小规则；要么对程序正义忍痛割爱。经过长期推敲，罗尔斯终于在晚年的集大成之作《作为公平的正义：正义新论》中给出了答案。
关于互惠性的思考正是《正义新论》区别于早前《正义论》的最大特色。显然，以互惠观念为标志，罗尔斯将自己的正义理论与理性选择理论进行了部分切割。概括地说，互惠性的概念内容包括对等性、相互利益以及利他指向这样三个层面。带有道德意义的互惠性其实可以理解为相互利益与利他指向的中间形态——这正是罗尔斯想强调的概念界定。另外，互惠性还涉及道德心理学中的嫉妒、仇富等。
从礼尚往来的中国式公正论的语境出发，我们应特别重视晚年罗尔斯在《正义新论》中对互惠性的强调。但罗尔斯在互惠性对平等自由原则和机会平等原则的影响机制究竟如何则语焉不详，因而我以为，立足于互惠性的正义理念正是中国与世界各国进行学术的深度对话、用其他民族可以理解的语言，讲述中国秩序原理和制度设计的一个极其重要的切入点，或可成为人类社会的最大公约数。
总而言之，在罗尔斯正义新论的视野里，没有互惠就没有自由选择的社会合作，没有程序也就没有现实可行的社会正义。
（作者系上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长）
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