【建纬观点】基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目土地法律问题研究（第二节 基础设施项目用地的取得问题）
◎【建纬观点】基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目投融资法律问题研究（第四节 PPP融资模式的困境与创新）
◎【建纬观点】基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目投融资法律问题研究（第五节 基础设施项目资本金制度沿革）
◎【建纬观点】基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目招标采购程序法律问题研究（第一节 招标制度概述）
◎【建纬观点】基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目招标采购程序法律问题研究（第二节 项目招标程序中的法律问题）
◎【建纬观点】基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目招标采购程序法律问题研究（第三节 基础设施项目招标中的特殊问题）
第五章 基础设施项目土地法律问题研究
基础设施项目用地取得问题是基础设施项目建设中的关键一环，是否能够顺利取得项目用地将直接影响到基础设施建设项目的实施。在探讨基础设施项目用地取得问题前首先应当从法律制度上对我国建设用地的管理进行明确。由于经济快速发展以及各类建设项目用地需求的不断增加，各类新兴经济形式的产生对土地供给提出了更高要求。因此，除了法律及行政法规之外，国务院各部委以及地方政府以发布规范性文件的方式实现日常的土地管理工作。我国以法律法规为核心和基础，以规章及规范性文件等为具体实施的依据，构建起了建设用地的管理制度。
（一）建设用地的取得方式
《土地管理法（2019修正）》第二条第五款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”按照《土地管理法》的规定，国有建设用地的取得方式分为有偿取得和无偿取得两种。无偿取得方式即指划拨，有偿取得方式包括出让、租赁、作价出资（入股）。
1、国有建设用地的无偿取得
《土地管理法》第五十四条中规定了四类可以通过划拨方式取得的国有建设用地类型：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。原国土资源部在《土地管理法》第五十四条规定的基础上制定了《划拨用地目录》（国土资源部令第9号），将《土地管理法》第五十四条中规定的类别进行了细化，便于实践中对应具体项目明确是否属于划拨土地范围。对于符合《划拨用地目录》的用地项目，由建设单位提出划拨用地申请，经县级以上人民政府批准后，可以通过划拨方式供应项目用地。
2、国有建设用地的有偿取得
对于不符合《划拨用地目录》类型的建设项目，则只能采用有偿方式取得国有建设用地使用权。有偿方式分为出让、出租和作价出资（入股）三种形式，实践中广泛采用出让方式有偿供应国有建设用地，出租仅为出让方式的一种补充。出租和作价出资（入股）相对于出让来说有比较严格的条件限制。
（1）出让方式取得建设用地
出让方式中又可以再细分为公开出让和协议出让。公开出让是指通过招标、拍卖、挂牌三种竞争性方式公开出让建设用地，由不特定的意向用地者通过公平竞价方式确定受让人。国家鼓励通过招拍挂方式出让建设用地，公开出让的方式可以适用于一切类型的建设用地。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（2007修订）》的规定，对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。[1] 除了必须采用招拍挂出让的建设用地以外，其余建设用地均可以通过协议出让的方式取得。
根据《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕第114号）的规定，可以适用协议出让的情况主要有：a.工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；b.原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；c.划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；d.出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；e.法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。
（2）租赁方式取得建设用地
国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者，由使用者与县级以上自然资源主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。[2] 原国土资源部对国有土地租赁的定性是土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。国有土地租赁相对于国有土地出让来说成本较低，且可通过租赁合同自主约定租赁期限，是一种更为灵活的土地有偿取得方式。除了经营性房地产开发用地只能采用出让方式取得用地外，其他建设项目可以通过租赁方式取得项目用地。国有土地租赁分为短期租赁和长期租赁，短期租赁的期限一般不超过5年。国有土地租赁可以与出让方式相结合，通过先租后让或租让结合的方式，实现多种方式供应土地以满足市场和项目需求。
（3）作价出资方式取得建设用地
国有土地使用权作价出资则是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资方式投入新设企业，由新设企业持有建设用地使用权，并可以依法进行转让、出租、抵押。国有土地使用权作价出资是在国有企业改制的实践中探索和总结出来的。1992年底，上海石油化工总厂被批准进行国有企业改制，作为国家的股份制改革试点单位。在改制过程中，其原先取得的划拨土地使用权面积较大，评估的土地出让价格接近20亿元。若补交土地出让金，无论是改制前还是改制后的企业都无力负担，而该土地使用权必须纳入改制企业的资产。为了解决该问题，原国家土地管理局会同有关部门研究后，提出了不补办土地出让手续而是由国家以该土地使用权出资入股改制后的股份有限公司。1993年，原国家土地管理局批复确认以土地使用权入股的方式处置原划拨的土地使用权。[3] 1998年，原土地管理局出台《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第8号）（已被《自然资源部关于第一批废止和修改的部门规章的决定》废止，2019年7月24日发布并实施），通过规章确定了在国有企业改制中国家以国有土地使用权作价出资制度。同年，国有土地使用权作价出资或入股正式写入《土地管理法实施条例》之中，作为国有建设用地有偿取得方式之一。但是，并非任何类型的建设用地均可通过作价出资（入股）方式取得建设用地，只有满足特定条件的建设项目方可通过作价出资（入股）方式供应建设用地。[4] 尽管国家在PPP项目中不断推广采用作价出资（入股）方式供应建设用地，但由于上位法以及政策的缺失，各地对政策把握尺度不一致，项目终止后面临的移交等问题，实践中国有土地作价出资（入股）的方式较难落到实处。
3、集体经营性建设用地的取得
2019年修正的《土地管理法》最大的亮点之一就是删除了非农项目建设仅能申请国有土地的规定，允许非农项目使用集体建设用地。根据《土地管理法》（2019修正）第六十三条的规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的集体经营性建设用地，可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。出让或出租集体经营性建设用地的，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。[5] 《土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）中对于集体经营性建设用地出让或出租的，增加了由县（市）人民政府审查土地所有权人编制的出让、出租方案和集体经济组织决议情况，通过审查的由人民政府纳入年度建设用地供应计划。[6] 由于《土地管理法实施条例》尚未出台通过修订的版本，因此取得集体经营性建设用地的其他详细审批手续尚未明确。
（二）建设用地的交易方式
我国的土地交易市场分为一级市场和二级市场。一级市场是指政府供应土地的市场，二级市场则是指建设用地使用权主体之间转让、出租、抵押形成的市场。以出让方式取得的国有建设用地使用权，土地使用权人可以自由的转让、出租、抵押其建设用地使用权。以作价出资（入股）方式取得国有建设用地使用权的，可以参照出让土地使用权的规定转让、出租和抵押土地使用权。以租赁方式取得国有建设用地使用权的，土地使用权人在缴纳租金并按照租赁合同约定完成开发建设后，可以将承租的土地进行转租、转让或抵押。
1990年5月19日，国务院出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中对于划拨取得的国有建设用地使用权转让、出租和抵押有较为严格的条件限制和程序限制。无论土地是何种用途，原划拨土地使用权人均需取得市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金后，方可转让、出租或抵押原划拨土地使用权。[7] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及《划拨土地使用权管理暂行》（国家土地管理局令〔92〕第1号）（现已废止）对划拨用地进入二级市场交易的限制，虽然能够防止土地使用权人通过划拨土地不当获利，但事实上不利于存量土地资源的有效利用。因此，2019年7月6日国务院办公厅发布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号），其中对划拨建设用地使用权的转让、出租和抵押程序进行调整。划拨土地转让的，应当经过市、县人民政府自然资源主管部门批准，土地用途符合《划拨用地目录》的可以不补缴土地出让金，不符合的则应当由受让方补缴土地出让金。划拨土地出租的，应当取得市、县人民政府自然资源主管部门批准，并且上缴土地租金中所含的土地收益，若出租人按照划拨建设用地使用权出租收益年度申报机制依法申报并缴纳土地收益的，则可以不再另行办理划拨用地出租的批准手续。划拨建设用地使用权设定抵押的，不再要求取得自然资源主管部门的批准，只要依法办理抵押权登记即可，抵押权实现时应当优先缴纳土地出让收入。
（一）基础设施建设项目的用地范围及取得
基础设施项目的建设奠定了社会经济发展的基础，同时能够带动经济发展和社会进步，改善人均生存环境。基础设施项目建设不仅能够增加国内的生产总值，扩大有效需求，同时基础设施网络建成后能够实现规模经济效应。基础设施的重要性在我国脱贫攻坚的工作中体现的淋漓尽致，通过大力开展偏远地区的基础设施建设，有效拉动了贫困地区经济发展，实现了多个贫困县摘帽。为了确保基础设施建设项目持续发力，国务院明确指出了补短板是深化供给侧结构性改革的重点任务，近年来我国基础设施投资增速回落，一些领域和项目存在较大投资缺口，亟需聚焦基础设施领域突出短板，保持有效投资力度，促进内需扩大和结构调整，提升中长期供给能力，形成供需互促共进的良性循环。[8] 保障基础设施持续发力就必须保障基础设施项目用地的供应。
传统基础设施对土地具有极强的依赖性，基础设施项目在用地数量上的需求、在用地结构上的变化、在用地布局上的配置要求，对土地资源的开发利用产生了长远的影响。基础设施建设从社会经济上会导致人口和经济在空间分布上的改变，从自然环境方面会导致土地资源、地貌等状态的改变，更长远来看会导致区域生产力格局的变化。[9] 由于我国人口众多、人均耕地少、耕地后备资源匮乏、资源分布不均衡，导致基础设施建设的用地需求和土地供应量之间的矛盾，也频繁出现土地资源浪费、重复建设、粗放开发等问题。为了缓解土地供应矛盾，我国通过土地管理制度规范了各类建设项目用地的用地类型及供应方式。
世界银行在《1994年世界发展报告》中将“经济基础设施”定义为：（1）公共设施，包括电力、电讯、自来水、卫生设施与排污、垃圾收集与处理、管道煤气等；（2）公共工程，包括道路、为灌溉和泄洪而建的大坝和运河工程设施等；（3）其他运输设施，包括市区与城市间铁路、市区交通、港口和航道、飞机场等。[10] 世界银行对基础设施的定义为目前世界各国所采用。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条中明确了基础设施的范围为能源、交通运输、水利、环境保护和市政工程等。国家发改委下发的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》中则提出了传统基础设施的概念，并明确了传统基础设施的范围包括能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程。我国实行严格的土地用途管制，因此基础设施建设项目应当按照其用途确定供应的土地类型。《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）中将土地按照不同的用途作出区分。结合基础设施的概念，基础设施建设项目的用地类型集中于公共管理与公共服务用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、特殊用地和其他土地。其中其他土地主要是指空闲地，空闲地是尚未确定用途的建设用地。
基础设施建设项目是服务于社会公众的建设项目，具有公共性和公益性的特征，因此过去大量基础设施建设项目用地是通过划拨方式供应的。但是由于我国持续存在的建设用地供需矛盾，国务院于2008年即提出要求深入推进土地有偿使用制度改革，国土资源部要严格限定划拨用地范围，及时调整划拨用地目录。今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用。[11] 2014年，原国土资源部发布《节约集约利用土地规定》（国土资源部令第61号）中明确要求减少非公益性用地划拨，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。[12]
（二）基础设施项目用地的取得流程
国务院及自然资源主管部门对于建设项目用地审批流程有统一的管理制度，基础设施建设项目用地的取得也应当遵循建设用地审批制度。建设用地审批制度是主管部门对建设用地的申请进行审查、报批和实施的制度。我国的建设用地审批制度自1999年起经历了几个阶段的发展。
1999年，为配合《土地管理法》的实施，原国土资源部发布了《建设用地审查报批管理办法（1999）》（国土资源部令第3号），初步建立了建设用地审查报批制度。第一，由建设单位提出用地预审申请或者用地申请。对于在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的建设项目，建设单位应当在进行可行性论证时建设项目批准机关的同级土地行政主管部门提出建设用地预申请；对于城市建设用地范围以外的建设项目单独选址的，建设单位应当向土地所在市、县人民政府的主管部门提出用地申请。第二，受理用地申请的主管部门应当在收到申请30日内拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书（即一书四方案），经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门进行审查。第三，有关土地行政主管部门收到上报的建设项目呈报说明书和有关方案后，对材料齐全、符合条件的，应当在5日内报经同级人民政府审核。同级人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府，对依法应由国务院批准的建设项目呈报说明书和有关方案，省、自治区、直辖市人民政府必须提出明确的审查意见，并对报送材料的真实性、合法性负责。第四，经批准的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，由土地所在地的市、县人民政府组织实施。同年国务院出台了《国务院关于国土资源部<报国务院批准的建设用地审查办法>的批复》（国函〔1999〕131号），对需由国务院审查的用地范围、审查原则和审查程序等事项作出规定。
2000年至2005年，从规范管理的角度完善了建设用地审批制度。[13]2000年，原国土资源部发布了《关于报国务院批准的建设用地审查报批工作有关问题的通知》（国土资发〔2000〕201号），对报国务院批准的建设用地审查报批材料和报批内容进行了规范和明确，并适当缩减了报批所需材料。2002年，原国土资源部发布了《关于进一步规范建设用地审查报批工作有关问题的通知》（国土资发〔2002〕233号），进一步规范了征地方案的内容。2003年，原国土资源部发布了《关于加强城市建设用地审查报批工作有关问题的通知》（国土资发〔2003〕345号），强调了规划计划的重要性，加强对房地产用地的审查并优化用地结构。2004年，原国土资源部下发《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》（国土资发〔2004〕237号），要求规范农用地转用和土地征收审查报批工作，强化监督管理工作。自2006年起，城市建设用地审批按照权责一致的原则进行调整。随着《企业投资项目核准和备案管理条例》的出台，建设项目立项方式发生了变化，因此建设用地审查报批制度也作出了相应的调整。根据现行的《土地管理法（2019修正）》、《建设用地审查报批管理办法（2016修正）》及相关规范性文件的要求，基础设施建设项目用地审批应当遵循以下流程：
1、建设单位应当在建设项目审批、核准、备案阶段，向建设项目批准机关的同级自然资源主管部门提出建设项目用地预审申请，受理预审的主管部门应当依据土地利用总体规划、土地使用标准和国家土地供应政策，进行预审并出具建设项目用地预审意见和选址意见书。使用已经依法批准的建设用地进行建设的，不再办理用地预审。
属于城市建设用地范围外单独选址的项目，建设单位应当向土地所在市、县自然资源主管部门提出用地申请，同时附上建设项目用地预审意见、建设项目批准核准或者备案文件、建设项目初步设计批准或者审核文件。若拟占用耕地的，还应当提出补充耕地方案；建设项目位于地质灾害易发区的，还应当提供地质灾害危险性评估报告。由于基础设施建设项目占地面积较广，尤其是能源类和交通类基础设施项目，因此基础设施建设项目在申请用地时需要格外关注是否属于城市建设用地范围外单独选址项目。
2、市、县自然资源主管部门对于符合建设用地申请的项目应当受理用地申请，并且在收到申请之日起30日内拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级自然资源主管部门审查。
按照修改后的《土地管理法》的要求，涉及土地征收的，市、县人民政府应当按照《土地管理法（2019修正）》第四十七条的规定听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人对征收补偿安置方案的意见，并与被征地的土地所有权人、使用权人签订补偿安置协议。只有第四十七条规定的前期工作完成后，市、县人民政府才能够申请征收土地。
若建设只占用国有农用地的，无需拟定征收土地方案；只占用集体所有建设用地的，无需拟定农用地转用方案和补充耕地方案；只占用未利用地的，需由国务院批准用地的只需拟定供地方案，其与建设项目按照省级政府的规定办理即可。
3、上一级自然资源主管部门在收到建设项目用地呈报说明书和有关方案后，对于符合条件的应当在5日内报送同级人民政府审核。同级人民政府审核同意后，应当逐级上报有批准权的人民政府进行审批，并将所需材料报送至该级自然资源主管部门进行审查。
4、有批准权的自然资源主管部门应当在收到上报的方案并征求有关方面意见后的30日内审查完毕。方案符合条件的，自然资源主管部门方可报同级人民政府进行批准。
5、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后，由土地所在地的市、县人民政府组织实施。在土地征收工作完成后，市、县人民政府方能够安排进行土地供应。
6、建设单位向所在地市、县自然资源主管部门提出建设用地规划许可申请，规划条件经批准后，以划拨方式供地的由市、县自然资源主管部门下发国有土地划拨决定书和建设用地规划许可证，以出让方式供地的由市、县自然资源主管部门于建设单位签订国有建设用地使用权出让合同后核发建设用地规划许可证。
《土地管理法（2019修正）》第四十四条、第四十六条分别规定了农用地转用和土地征收的审批权限。2020年3月1日，国务院下发了《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》（国发〔2020〕4号）对于农用地专用和土地征收事项的审批权限进行调整，赋予了省级人民政府更大的自主权。因此，目前农用地转用和土地征收事宜的审批权限如下：
1、需由国务院批准的事项：（1）永久基本农田转为建设用地的；（2）征收永久基本农田、永久基本农田以外耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的。国务院批准农用地转用的同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批手续。
2、需由省级人民政府或省级人民政府授权机关批准的事项：
（1）在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。原需由国务院批准的，国务院授权各省级人民政府批准。
（2）在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，国务院授权各省、自治区、直辖市人民政府批准。
（3）征收永久基本农田、三十五公顷以下耕地和七十公顷以下其他土地的，由省级人民政府批准征收土地方案。
（三） 基础设施项目用地取得中的问题
尽管《土地管理法（2019修正）》中新增了集体经营性建设用地入市制度，但由于基础设施项目的用地类型主要集中于公共管理与公共服务用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、特殊用地和其他土地，而非工业或商业用地，因此目前集体经营性建设用地对于增补基础设施项目用地暂时无法发挥出很大的作用。基础设施建设项目用地主要还是需要依靠存量建设用地和征收的新增建设用地。
从宏观的角度来看，我国目前基础设施项目用地上存在对土地资源利用不合理的现象。传统基础设施建设项目占地面积广，大量耕地被占用，耕地占补衡平制度难于贯彻落实。我国基础设施分布明显存在区域差异，东部城市的铁路、公路、机场、水利、能源、环保等基础设施建设领先于中西部城市，往往这些地区也是耕地分布最集中且质量最好的区域。与此同时，缺乏合理规划、片面追求政绩指标导致地方政府常常以土地优惠吸引投资，大搞重复建设，实际上加剧了土地供需之间的矛盾。不仅如此，大规模基础设施建设往往还会引起与土地相关的一系列生态环境问题，尤其是高等级公路、机场、水库等工程建设，会诱发对自然水土环境的破坏，砍伐森林、改移河道等则会破坏几千年形成的地形地貌，施工过程中排放的污染物将可能损害周边的地质环境。[14] 因此，基础设施建设项目应当充分做好前期论证工作，从产业规划角度明确各地区应当重点保障的需求，在保障基础设施用地需求的同时保护好相关的生态环境资源。
从用地取得的角度来看，未来基础设施建设项目用地可能面临用地成本上升以及用地审批时限延长的问题。根据国务院的要求，应当推广土地有偿使用制度严格限制土地划拨的范围，基础设施项目中若包含经营性用地的应当通过有偿方式取得，这将增加建设用地的取得难度和建设成本。另外，《土地管理法（2019修正）》实施以后，土地征收制度发生了比较大的变化。过去需要进行土地征收的，在征收土地方案通过后由市、县人民政府组织实施，并根据征收土地方案拟定征地补偿和安置方案，对征地补偿和安置方案的争议并不会影响土地征收的实施。[15] 也即，按照原来土地征收程序的规定，征收土地方案一旦被批准，土地征收就成为了板上钉钉的事项，完成土地征收之后即可安排向建设单位供地。而按照《土地管理法（2019修正）》第四十七条的规定，在市、县人民政府未能就土地征收补偿安置问题与集体经济组织及其成员达成一致之前，市、县人民政府不得申请征收土地，这实际上拉长了用地预审与征收土地方案审批之间的时限。
（一） 基础设施项目用地土地确权问题
1、集体土地确权问题
基础设施项目用地土地确权问题涉及到两个层面的确权问题，一方面是被征收的集体土地的确权问题，另一方面则是基础设施建设项目本身的确权问题。推进集体土地确权工作，是维护集体土地权利人合法权益的必要手段，也是建设统一的城乡土地市场的必然要求。2011年，原国土资源部、财政部、原农业部发布《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》，提出要加快集体土地确权登记发证工作，通过开展农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权调查工作，查清农村每一宗土地的权属、界址、面积和用途等基本情况，以地籍调查结果作为土地登记发证的前提。自2011年起，农村集体土地确权工作循序渐进地逐步开展。《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）重点针对集体土地所有权的确认提出了意见，要求把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体，并且明确农村集体土地所有权的主体代表。该意见同时要求规范确认宅基地使用权的主体，分不同历史阶段对超面积的宅基地进行确权登记发证，使用集体建设用地的均应当依法确权登记发证。
目前，集体土地所有权发证率已接近百分之百，集体土地所有权权属争议进一步化解。为解决宅基地和建设用地的确权问题，自然资源部印发了《自然资源部关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》（自然资发〔2020〕84号）。尤其是针对宅基地中存在的“一户多宅”、缺少权属来源材料、超占面积、权利主体认定等问题，自然资源部要求按照房地一体要求，同意确权登记、统一颁发证书；对于没有符合规划或者建设相关材料的，按照地方规定办理登记。该通知尤其强调了对乱占耕地建房、违反生态保护红线管控要求建房、城镇居民非法购买宅基地、小产权房等，不得办理登记，不得通过登记将违法用地合法化。
2、基础设施项目确权问题
由于在进行供地时需要办理建设用地使用权登记，对于大部分基础设施建设项目来说，项目建成后的确权并不存在问题，基础设施项目确权问题在高速公路项目中显得比较突出。
由于高速公路建设的特殊性，高速公路相对粗放的用地管理模式造成了目前高速公路确权登记存在困难。《不动产登记暂行条例》第十六条规定了申请办理不动产登记的应当提供不动产权属来源证明材料、不动产权属证书、不动产界址、空间界限、面积材料。第十八条规定了不动产登记机关应当查验不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致。高速公路大量存在实际用地范围与审批范围不一致的情形，导致建成的高速公路无法办理不动产登记。高速公路属于典型的线性工程，往往会跨越多个省市。不同省市的地质条件差异，在建设高速公路时需要施工单位灵活掌握用地范围。[16] 而且，高速公路项目在立项时只需提供初步设计，而在实际实施过程中出现的设计失误将导致工程用地面积的扩大。此外，由于高速公路建设具有重大的政治和经济意义，政府在用地审批上管理比较粗放，为了追求建设速度往往在立项、供地、用地等环节出现各种漏洞，造成审批范围与最终实际范围无法对应。为了减少因上述原因导致的高速公路项目登记困难，高速公路建设单位应当在立项初期做好相关的调研工作，以保障公路设计不出现明显的错误。对于高速公路建设中因地质条件无法回避未批先用的情形，应当灵活办理土地权属登记，允许相应调整发证范围。
（二） 基础设施移交与土地使用权转移问题
采用政府与社会资本合作模式建设的基础设施项目，在项目合作期限届满或者提前终止后，项目公司应当将全部基础设施及相关权益按照合同约定移交给政府或政府指定机构。项目公司向政府移交的内容包括了基础设施项目占用土地的使用权。项目公司向政府移交土地使用权时应当保证其上无任何其他权利负担，其上无担保或第三人的他项权利，但是在提前终止移交情形下，为项目贷款所设置的权利负担除外。
[1] 《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”
[2] 《国土资源部关于印发<规范国有土地租赁若干意见>的通知》（国土资发〔1999〕222号）；
[3] 《国家土地管理局关于对上海石油化工总厂股份制改制中国有土地评估结果确认及其他有关问题的批复》（1993国土函字第113号）；
[4] 《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第十七条；
[5] 《中华人民共和国土地管理法》（2019修正）第六十三条：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”
[6] 《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）第四十条【方案审查】：“土地所有权人应当将集体经营性建设用地出让、出租等方案和农村集体经济组织决议情况报县（市）人民政府审查。符合规定的，由县（市）人民政府按照本条例有关规定纳入年度建设用地供应计划。”
[7] 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”
[8] 《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101号）；
[9] 参见邓红蒂、田志强《基础设施建设与土地资源利用》，载《中国土地科学》2008年3月，第22卷第3期；
[10] 参见邓红蒂、田志强《基础设施建设与土地资源利用》，载《中国土地科学》2008年3月，第22卷第3期；
[11] 《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）；
[12] 《节约集约利用土地规定》（国土资源部令第61号）第二十一条；
[13] 参见田志强、郭思岩、彭爱华《基于土地督察实践的城市建设用地审批制度改革思路研究》，载《中国土地科学》2012年12月，第26卷第12期；
[14] 参见邓红蒂、田志强《基础设施建设与土地资源利用》，载《中国土地科学》2008年3月，第22卷第3期；
[15] 《中华人民共和国土地管理法实施条例（2014修订）》第二十五条第三款：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”