观点集萃 | 合同法律风险管理的理念问题
2017年10月24日晚，西南政法大学民商法学院侯国跃教授作客“坤源衡泰.中国民法成长论坛”，于西南政法大学图书馆学术报告厅主讲“预防式法学教育示范课堂第二讲——合同法律风险管理的理念问题”。本场讲座由重庆大学宋宗宇教授主持，西南政法大学管理学院院长黄胜忠教授、西南政法大学经济法学院陈鹏飞博士以及西南政法大学民商法学院的黄忠教授、徐银波副教授担任本场讲座嘉宾。以下内容由民法成长论坛秘书处结合讲座录音稿整理而成。
（主持人、主讲人及嘉宾合影）
侯国跃教授
合同的法律风险管理要面向实践，着眼未来。因此，本着注重实用、预防为主的原则，他提出了合同法律风险管理的九大基本理念，并强调风险管理要关注我们自身的行为。而行为取决于思维，思维发端于理念，所以我们一定与时俱进，更新理念。
企业的管理如果不严格地追求概念的准确性，那么可以将企业的管理大致分为三个方面：战略管理、经营管理、保障管理。战略管理是方向问题，经营管理是执行问题，保障管理是支撑问题。其中，经营管理和保障管理在形式上主要体现为合同的管理。合同是交易的法律形式，我们每个人每一天都与合同产生关系，每个企业的每个环节也都与合同产生关系。为什么这么说呢？以个人为例，早晨起来，打开水龙头、日光灯、热水器，就是在履行供用水、电、气合同；坐车到学校是在履行旅客运输合同；到企业做顾问履行的是法律顾问合同。因此，我们每个人每天都生活在合同之中，只不过有些合同是以书面形式呈现出来，而有些合同是以口头形式呈现出来。企业就更不例外了，成立一个企业要发起协议，需要签署合同；建造厂房需要签定土地出让合同；购买原材料、销售产品需要订立买卖合同。因此，企业也是以合同的形式来组织它的生产经营的。基于此，我们可以说，企业就是“合同的集中营”，企业的风险主要是合同风险，企业的管理主要是合同管理。
依法成立的合同对当事人具有相当于法律的效力，通常情况下合同中的约定对当事人来说甚至比法律更为重要。凡合同问题，先检索合同，再查询法律。从这个意义上讲，合同比法律处于优先适用的地位。我们要重视合同，合同并不限于合同书，没有合同书不等于没有合同关系。我们的合同有书面形式、口头形式或其他形式，虽然有口头形式或者其他形式的合同，也不等于合同书就不重要了，法律都要求以书面形式，一方面是交易的表现形式，另一方面将形成书证。我们要重视合同证据，因为签订、履行过程中的证据往往会成为我们合同纠纷解决的关键证据，合同的日常管理要经得起司法的考虑。我们解决纠纷的途径有很多，但更多是通过诉讼这一途径来实现。官司胜诉必须包含四大要件：有道理，同时还必须要将道理说得清楚，让法院替天行道，法院的判决应当让好人扬眉吐气，让坏蛋垂头丧气；有人听，需要把观点清楚和流畅地表达给仲裁员、法官和当事人；有证据，以事实为根据去举证，以证据可以证明的事实为依据；有队伍，不是每一个人都可以完成这个使命，法律是一门艺术，在一个人对它的真正地认识和掌握之前，需要长期的学习与实践。
法律是为聪明人颁布的，但不是教我们对他人为非作歹，而是教我们防范他人对我们为非作歹，风险管理不是为了害人，而是用来防身的。风险管理要求我们在日常管理过程中考虑和注意风险思维，先做最坏打算，再做最大努力。谈到风险思维合同风险管理有一条铁律：先小人后君子，成就真君子；先君子后小人，难免真小人。因此，我们平时要做好风险管理才会成功。
我们要注意合同静态管理的两个基本点，那就是对象与文本。首先要重视对象的管理，缔约如同恋爱，要选择对的人一起做对的事。第二是文本管理，合同文本四大功能：一是锁定交易主体，二是锁定交易客体，三是锁定交易方式，四是锁定问题处理。这四个锁定看起来很容易，其实很困难，每个里面都是有技术含量的。除了传统意义上的合同文本的本身，与合同有关的其他文件也应当纳入合同风险管理的视野，比如说会议纪要，意向协议，判断它们是不是合同，主要不是看名称，而是看内容。若它们是从内容上给当事人变动了民事权利义务关系，也就可能构成合同或对既有的合同关系产生影响。另外要注意法系对合同风格的影响，我们不需要走英美的道路，而是要考虑到《合同法》的任意性、补充性与适用性，同时也要关注合同文本的合法性并遵守公序良俗原则。
很多企业重视签约但是不重视履约，这就要求我们要实施全程合同法律风险管理，重视合同尽调、合同签订、合同履行与合同售后。合同法上有给付义务、附随义务等等，这些义务的不履行，将有可能导致承担违约责任或者合同失败。这也说明我们在履约环节中一定要注意风险的控制，应尽量避免合同风险的触发。
司法实务中，不同人就同一案件很可能存在不同观点，比如一个案件的双方当事人签了抵押合同，但是抵押条款表明以某公司做抵押担保，后来法院认为双方签了合同，但是没有办抵押登记，而且以某公司做抵押担保应理解为以该公司所有财产做担保，这样更符合当事人本意。因此，该合同名为抵押，实为保证。但是其他法院很可能存在不同的观点和做法。所以事前不注重预防，事后救济难免困难重重。因此，我们要把事前预防、事中控制、事后救济做好，这称为全程法律风险管理。
立法倾向于保护弱者也就是买方，司法常常向买方倾斜，因此树立好企业的形象，让对方认同我们企业文化、企业形象，我们才可能成就合作，才可能合作得更好。就如同好企业应当提携员工的成长，好员工应当助推企业发展一样，企业与企业之间也是如此。“大家好才是真的好”，遵循诚实守信的原则，树立良好的企业形象。
首先，实现专门化，企业要有专门的部门、专门的队伍、专门的顾问。其次，处理好法务跟业务部门的关系，做到业务理解法务，法务支持业务，即法务要披露风险，并提出降低风险的措施，同时业务部门要积极配合，共同研究替代的交易模式或交易方案。最后，专门化不等于风险管理由法务部门一个部门去完成。道理很简单，每个企业都有人力资源部，但是每个部门都要做好人力资源管理或者服务，比如法务部要管理好本部门的员工。因此就有人力资源部门的人力资源管理和非人力资源部门的人力资源管理。风险管理也是如此，既有法务部门的风险管理也有非法务部门的风险管理，各个部门都要注重风险管理。此外，除做好自己部门的风险管理外，各部门还应当根据自身特点进行合理的信息共享。如果企业的法务部和销售部没有将风险管理的信息与财务部共享，财务部在不知情的情况下接受了购房人的款项并开具购房发票，即财务部通过行为表明放弃解除权，这就会因为风险管理信息共享范围太小，从而导致风险管理失败。因此，专业化要考虑教育背景、职业经验、人员搭配等各个方面。
社会不断发展，风险无处不在，因此，合同风险管理任重道远。
最后，侯国跃教授总结如下：一是合同如其人，合同是缔约主体的无声代言。二是要有风险意识，良心不如证据，对象胜于文本。三是习法如同习武，法律是为聪明人颁布的，但它不是教我们为非作歹，而是教我们防范他人对我们为非作歹。
（讲座现场图）
黄胜忠教授
黄教授通过跨学科视角从五个方面与侯教授进行了一次对话。
第一，如何看待合约对企业的重要性。在侯教授观点的基础上，黄胜忠教授认为，企业的商业模式、治理模式的选择就是合约的设计。例如阿里巴巴的成功：互联网交易背景之下，传统“一手交钱一手交货”的交易模式无法实现，阿里巴巴设计了新的合约，引入第三方解决信息不对称和信任危机的问题。从合约设计角度来看“共享单车”：以支付方式和押金制度为精髓的合约设计是其盈利的关键。公司作为一个法人与其他主体进行交易、合作的过程，就是设计外部合约；而具体到公司的管理，如财务管理、人力资源管理，则是企业内部的合约设计。
第二，对合同进行风险管理的必要性。企业通过合约把利益相关者的要素集聚起来，进而开展经营管理活动。每个利益相关者都有自身拥有的独特信息，会导致合约各方之间存在信息不对称的情况，又因为利益相关者自身存在道德风险，进而导致合约不可能把未来所出现的情形完全展现出来，所以，不完全合约是普遍的。这一特性意味着在合同执行过程中存在不确定性，最后导致合同的结果和签订合同的预期不一致，就会产生合同风险，需要进行管理。
第三，黄教授与大家分享了合同风险管理中的两个理论。一是三角理论。企业的一切合同都是为业务服务，而把握财务又是理解合同风险的关键。为业务服务，以财务的流向来进行企业合同法律风险管理，让三者能够协调互动，这是三角理论。二是生命周期理论。合同并非静态的文本，是一个活的生命体，不同阶段所面临的情况是不一样的，应当因势而变，进行生命周期管理。企业合同风险管理就是在全生命周期过程中，利用信息化的手段，根据利益相关者的变化、业务流程的变化以及企业目标进行动态管理，进行反复博弈。
第四，对企业合同风险管理，我们需要构建一个完整的体系，要确立合同风险管理目标，对合同风险进行分析、控制、实施评价，要通过制度、流程、组织、职能来具体实现。
第五，对从事以合同管理为主要工作的公司法务来讲，合同风险管理面临一个现实悖论：预防工作做得越好，法务人员越难证明自己的价值。
最后，预防法学大势所趋，法商融合大有所为。
陈鹏飞博士
陈博士认为，侯教授在两个小时的时间里向大家传递了什么是合同的风险管理，内容详实、案例丰富，“实质大于形式”，同时“形散而神不散”。他还指出，合同不仅如侯教授所述是当事人之间的法律、是诉讼中的证据。如果作个类比，我们也不妨将合同喻作“情人”。合同有跟情人一样的两个共性：其一情人很重要，可能须臾不可或缺；其二情人有风险，如果风控措施不到位将会引发河东狮吼。
陈老师提出，根据他的理解，控制合同风险需要有四个理念和八项技能。四大理念分别是：第一，必须以当事人的需求为导向；第二，必须贯彻平衡的思想；第三，必须区分合同来源；第四，必须有所为、有所不为。至于八大技能，则欢迎同学们有机会到重庆律师学院聆听陈老师的讲授。
徐银波副教授
第一，企业法律风险防范需防范合同风险，但不限于防范合同风险，还需防范物权归属及资产流失、安全事故与环保、知识产权保护、企业与资本市场运行等相关风险。并且，法律风险与战略风险、市场风险、运营风险、财务风险融合在一起的，不可能绝对划分。
第二，在合同风险管理中，可能对签约对象的审查与选择最为重要。商业合同纠纷的增多，是因为我们从一个熟悉人社会迈向陌生人社会。在熟悉人社会之中，不仅彼此熟悉而且存在法律之外的约束机制，违约将会使违约者在共同生活领域无法继续生存，而在陌生人社会中，彼此不认识，信息不对称，且没有约束机制，违约并不会对其声誉、经营造成影响，所以增加了风险。
第三，风险管理不仅是管理对方违约的情形，也要考虑自己违约的可能性，例如约定解除合同免责条款为自己保有退路、即使通知违约事实从而使对方负担止损义务避免损失进一步扩大。
第四，作为一个优秀的法律风险管理者，不仅要有法学专业知识，还要有善于表达的本领，能够向非法律人士的企业管理者以其可以接受的方式表达风险。并且应当有提出对策的管理能力。因此，需要综合掌握法学、管理学乃至财务会计等综合知识，这也是我们推进预防式法学教育的原因所在。
最后，合同风险的管理需在依法治国、依法治企理念之下予以落实。倘若企业没有依法治企的理念，企业的决策者仍然秉持人治的理念，那合同风险管理恐难落于实处。
黄忠教授
黄教授从观念、技术、问题三个方面传播了预防法学的教育理念。
第一是观念，我们要逐步确立起治疗法学与预防法学并重的教育思想。当前的法学教育主要是裁判面向的治疗法学，但我们首先要注意的是社会不纯粹是由法官组成的，法院仅仅是社会中解决纠纷的最后一个环节，如果任何纠纷都需要法官、法院去解决，那显然是不经济和无效益的。其次，法律跟医学一样是最早发展起来的两门学科，而医学绝不仅仅解决治病救人的问题，还有预防医学这样一个重要的环节。所以，我们强调预防的观念和思维，其实与法律的本质是契合的。再次，考虑到当前的就业，尤其是当前社会中种种的社会矛盾和问题，我们要意识到有社会才有法律，要把法律置于整个社会的需求中进行认识和理解，特别是要注意到商人、市场对预防法学的需求。十九大报告中专门提出要“加强预防和化解社会矛盾的机制建设”，所以，我们应该加强预防法学的教育改革，在全社会中普及居安思危、有备无患的法律风险预防观念。从这个角度而言，传播和弘扬预防法学教育理念恰好是落实十九大报告的一项重要举措。
第二是技术。这里我谈两点。首先，就合同风险防范而言，我们不能把合同的风险防范片面的理解为仅仅是依据《合同法》办事。本质上来说，《合同法》是裁判规则，主要是写给裁判者看的，而且其中还蕴含有很多不确定性的概括性条款规定，需要我们在个案中进一步明晰和具体化。因此，《合同法》中的某些规定对于当事人的合同设计而言其实是不可全信的。比如，与债务承担不同，《合同法》第80条规定：债权人转让债权的，只需通知债务人，而无需获得债务人同意。但是实务中的债权让与，其实都会要求债务人同意并且担保其履行。唯有如此，债权让与之受让人的风险才能得到有效控制。其次是多部门合作的问题。合同的风险防范必须与经济法、证据法、刑法等问题一并进行思考和筹划。例如，很多销售合同中会有销售返点或回扣的约定，而这一约定就涉嫌商业贿赂或不正当竞争的问题；再如，并购合同中就必然会涉及税务的安排问题，这就会涉及税法知识。一个完备的合同设计内容十分丰富，需要团队的合作，我们的同学不要有部门法的偏见，要打破部门法的壁垒，养成相互合作的意识和能力。
第三是问题。我向侯老师提出两个问题。首先，今晚的讲座集中式在风险的预防上，这从商业角度来说是在控制成本，而商业利润是收入与成本两个因素决定的。控制成本固然有利于提高利润，但我们的法律设计可否直接有助于提高收入，或者说创造收入呢？这就涉及到有关法律性质的认识。我们很多人认为法律人是保守的，因此总是习惯在业务的审查中提出反对的意见。其实不然，法律也有创新的意味。特别是在市场经济领域，通过合同设计来创新商业模式、提供新的利益增长点、促进交易的达成也是我们的重要任务。这就需要我们的法律人拥有创新的意识，要结合社会的需求来创新交易模式和法律构造。比如，融资租赁合同相对于借贷合同的设计就为出租人提供了更大的收入空间。再比如，无理由退货的规定其实就为发展出新的技术提供了激励。特别是在当前的融资型贸易法律设计中，创新意识就非常重要。所以，我们的法律人要有开放、创新的意识，要通过合同等法律模式的设计为企业创造出新的收入的来源，确保商业目标的实现，服务社会需要。其次，我要谈的是不完全合同的问题。我们都是有限理性，因此我们就无法事前预料到所有未知的风险，所以合同中出现遗漏，或者出现不完全合同就是在所难免的。这个问题一方面要求我们要不断总结经验，完善合同设计，同时也说明我们倡导的预防法学其实是与裁判面向的治疗法学不矛盾的。因为不完全合同出现了纠纷后的解决就有赖于司法的裁判，而一个个的裁判结论则也会为我们下一步的合同完全化提供参考。从这个角度来说，我们倡导的预防法学与治疗法学之间是契合的，是互补的，是不冲突的。事实上，我们通过观察裁判来引导行为，通过法务设计来创造效益、丰富社会，这其实也是法律人服务社会，融入社会的应有使命。如果我们能够从这样的角度来理解法律、认识法律，那么我们的法律在社会中的贡献将会比现在高得多。在这几十年的改革开放时间里，我国思想理论上的贡献者主要是经济学人。如果我们对法律能有这样一种新的认识，可能在下一个五十年，法律人的声音会比过去和现在更高一些，这应该是值得我们共同期待的一个目标。
首先，强调企业日常管理主要是合同管理，并不是否定其他方面管理的重要性，这只是角度的问题。企业的财务和业务都是以合同的形式展现，从这个角度来看，企业日常管理主要是合同管理这一观点并没有错。
其次，坚持预防法学和裁判法学的统一。学法律不能仅仅局限于裁判法学，我们要从裁判走向预防。正如几位嘉宾所说，预防法学大有可为，法商融合前途光明。
最后，我们不能局限于传统观念，要考虑多学科多方面的结合。当公司法遭遇了合同法，我们也可考虑用合同法的视野去研究公司。
（讲座现场图）
文/图 民法成长论坛秘书处