比较法研究 3天前
一、问题的提出
二、证据裁判原则的一般认识：从刑事诉讼到民事诉讼
三、证据裁判：刑事与民事的差异及原因分析
四、民事证据裁判原则所谓“例外情形”的分析
五、民事证据裁判：原则抑或一般规则
六、民事证据裁判规范与自由心证原则的关系
七、结语
摘要：证据裁判原则是刑事诉讼法中的一项原则。受刑事诉讼法理论的影响，证据裁判原则也在民事诉讼中被人们所提及。但基于民事诉讼的特定语境——民事纠纷性质、实体法属性、纠纷当事人关系、民事诉讼规范体系的特定性，证据裁判规范的要求就具有了与刑事诉讼法不同的意义和价值。其例外情形、原因及发生机理也有所不同。基于民事案件事实揭示的机理和民事诉讼法强调“谁主张谁举证”的举证要求，在民事诉讼中，证据裁判作为原则的意义和地位远不如刑事诉讼。对于如何认识证据裁判的规范地位和意义，无论是民事证据规范文本的规定，还是人们对例外情形的认识，都存在着一些误识。误识的主要原因是脱离了民事纠纷的特性，按照公法思维而非私法思维去认识证据裁判的意义。文章就此进行了澄清和辨析。在民事诉讼中，对于事实认定而言，更重要的是自由心证原则。
关键词：证据裁判；民事诉讼证据；自由心证原则；刑事证据裁判；自认；举证责任 2019年10月，最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称2019年《民事证据规定》），并于次年5月实施。该规定在最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称2001年《民事证据规定》）的基础之上进行了较大的修改，进一步对民事证据制度进行了充实和完善，是2001年《民事证据规定》的升级换代版。2019年《民事证据规定》在制度上细化了民事证据的相关制度规定，同时还增加了一些具有实用性和必要性的新制度。毋庸置疑，2019年《民事证据规定》的颁布施行对于规范民事证据活动具有重要的实践意义。欲使2019年《民事证据规定》能够充分有效地发挥规范证据活动的应有作用，还需要对证据规定中的新制度、新概念、新表述予以准确的阐述，以保证人们能够正确地理解这些制度的目的、意义、适用条件，正确把握2019年《民事证据规定》表述的应有含义。正是基于此，笔者试图结合2019年《民事证据规定》与当下人们对证据法的认识和实践活动深度探究其规范的内在法理和逻辑，以增进人们对证据法或证据规范法理的基本认识。 本文涉及的问题是，在民事诉讼中，怎样认识法院裁判所依据的事实须以证据作为认定根据的要求，这一要求在民事诉讼中是否具有原则性的地位。目前，在民事诉讼法学界，通常将这一要求视为一种证据法规范的基本要求，可简称为“民事证据裁判原则”。证据裁判原则在刑事诉讼法学界似乎是一个被普遍认同的原则性规范，也是学者们经常议论和探讨的主题。前些年，受刑事诉讼法理论的影响，且为应对民事诉讼实践中事实认定无序化的问题，有民事诉讼法学者在文章中提出了民事诉讼中的证据裁判原则这一命题，同样将证据裁判作为法院对民事诉讼中案件事实认定的原则规范。文章指出，虽然我国民事诉讼法没有在法条中明确使用证据裁判原则的表述，但从民事诉讼法关于事实认定的相关规定来看，证据裁判原则是实际存在于民事诉讼法之中的，并且认为2001年《民事证据规定》第63条规定的“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”就是关于证据裁判原则的规定。2019年《民事证据规定》第85条复制了2001年《民事证据规定》第63条的规定，其表述同样为：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》一书将该条标注为“证据裁判主义”。该书在对此条的解释中指出：“人民法院作为调处纷争的国家司法机关，依法享有并行使民事案件的独立审判权。而人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。为此，要求人民法院裁判案件，必须以证据为根据，而非以其他的标准进行裁判。在此原则下，对案件事实的证明则提出了相应的要求。” 如果我们按照前述邵明《论民事诉讼证据裁判原则》一文以及《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》一书的观点，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据作出裁判是一项事实认定的原则（这里应当注意，原则规范和非原则规范在特定的含义范畴之内，在法律效果或法律适用上具有不同的意义），那么，就必然存在着这样的问题，即民事诉讼中的证据裁判原则与刑事诉讼中的证据裁判原则有无不同？如果存在差异，则差异的原因是什么？厘清这一问题的意义在于，如果存在差异，那么在民事诉讼中，人们就不能够以刑事证据裁判原则的含义来理解民事证据裁判原则。如果两个原则的适用条件和效果不同，则以刑事证据裁判原则的适用条件和效果来对待民事诉讼中的民事证据裁判就可能存在错误或不当。反之，在刑事诉讼中误用民事证据裁判原则的含义、效果和条件，同样可能导致错误或不当。基于司法和程序实践的彼此紧密联系，尤其是司法人员的换岗流动以及律师业务跨界的普遍性，如果不厘清两者的区别，则很容易导致其误用，造成法律适用的错误。 与此相联系的问题是，如果刑事证据裁判原则与民事证据裁判原则有所不同，甚至在民事诉讼中证据裁判就不是一个原则或者不具有原则的地位或作用，那么，在推进三大证据法一体化或统一证据法时就必须考虑将证据裁判原则作为三大诉讼——刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼——的共有原则的合理性问题。 从2007年始，最高人民法院开始在各试点法院试行《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》。该规定第3条明确规定，“（证据裁判原则）认定案件事实，应当依据证据”。问题在于，对于三大诉讼证据法规范而言，证据裁判作为一种规范，其在各自的法律领域和法律体系中具有不同的地位和作用。其原则的内容、适用条件、法律效果和例外情形也有所不同，如此，将证据裁判作为统一的共有原则就必然存在适用上的问题。从目前推进三大诉讼证据规范统一整合的具体实践活动来看，这一点显然被人们忽视了。忽视的原因之一是因为推动统一证据法的学者对民事纠纷、诉讼以及相应的证据实践缺乏足够的了解，似乎只是简单地从事实认定的角度，孤立地看待案件事实认定的规范要求，而没有从民事实体法规范的内在要求、已有的证据制度构成、价值与民事纠纷解决联系起来，其观察和思考被限于刑事诉讼视域，即刑事诉讼中公权力与人权保障的关系视域之中。 在认识和理解民事证据裁判这一规范要求（原则规范或一般规范）时，人们通常认为，当事人之间自认的事实也可以作为裁判事实认定的根据，并作为民事证据裁判原则的例外（自认本身不能作为一种证据，因为没有真实性的要求。这一点很容易被人们忽视，许多人错误地认为自认也是一种证据）。需要追问的是，其可以作为例外的根据和原理是什么？如果是基于辩论原则（约束性辩论原则）的要求，那么辩论原则与民事证据裁判原则是什么关系？与证据裁判原则有无对应关系？如果是证据裁判原则的例外，是否意味着与民事诉讼辩论原则的对立和冲突？辩论原则与事实认定又是什么关系？ 另外，2019年《民事证据规定》和2001年《民事证据规定》中所规定的免证事项与证据裁判原则又是什么关系？关于免证事项的规定是证据裁判原则的例外情形，还是并行的规范？民诉法司法解释所规定的免证事项均属于民事证据裁判原则的例外吗？免证事项与人们所说的判决的预决效是什么关系？这些问题也有待于我们深入探究。 应当承认，在十年前，我国学界对民事证据法理的认识还十分有限。在彼时，民诉法学界中虽然有学者提出了民事证据裁判原则，但对于该原则的特殊意义、与刑事证据裁判原则的差异、差异的原因等均未能进行深入的分析，更没有从比较法的视角以及域外事实认定原则规范加以探究，因此为该问题的探讨留下了很大的空间。在2001年《民事证据规定》制定的过程中，笔者也参与了对该规定的调研和讨论，但基于当时的知识积累和认识局限，也未能对2001年《民事证据规定》中第63条的内容予以深思熟虑，当时认为，该条仅仅意味对法院事实认定的限制，没有从更广泛的法律和法理联系层面加以思考。现今，随着诉讼法以及证据法法理研究的不断推进，已经很有必要对这一问题进行更为广泛和深入的探讨，以彻底厘清和澄清理论所涉的相关问题，推进民事证据理论的发展。笔者正是基于这一目的，尝试对民事证据裁判原则的意义以及相关理论问题予以探究，以抛砖引玉。 受刑事诉讼规范及理论对民事诉讼规范及理论的影响，刑事证据理论及其认识亦对民事证据的制度和理论产生了不可忽视的影响。在民事诉讼法学领域，无论是民事证据裁判原则，还是非法证据排除原则或规则的提出，都是受到刑事诉讼理论的影响。虽然民事诉讼制度和民事诉讼理论的建构和发展也会对刑事诉讼制度和理论产生影响（例如证明责任，包括行为证明责任与客观证明责任、免证事项等），但相较于刑事诉讼制度和刑事诉讼理论对民事诉讼制度和理论的影响，自然不可等量齐观。这种情形在大陆法系国家例如德国、日本、韩国似乎并不存在。公法与私法彼此之间的影响很小（这可能是公法与私法界分严明的原因）。造成这种影响差异的原因在于，基于社会稳定、治理方式和传统观念，刑事法制在我国具有特别的重要性和优先性，即所谓“重刑轻民”的发展大势。基于刑事程序法与刑事实体法的内在联系，刑事诉讼制度和理论的发展也明显优于民事诉讼，刑事诉讼在理念、理论和制度方面更具有革新的冲动。在发展的态势上凸显了“刑快民慢”的格局。在理论人才的成长和学者的阵容方面，都不是民事诉讼法学领域能够望其项背的，在此背景之下，刑事诉讼的思维方式和逻辑也就很容易对民事诉讼产生影响，使其受刑事诉讼思维方式和逻辑的约束。因此，有必要对刑事诉讼中的证据裁判原则与民事诉讼中证据裁判原则的差异及原因进行比较分析，从比较视角，才能使人们更好地认识民事证据裁判原则。 一项法律规范是否作为一项原则以及该原则的重要程度与人们的解释和理解有关。当人们从扩大或展开的意识出发，该规范的重要性和涵摄面也会有所提升或扩大，也就有可能将一般原则提升为该法中的基本原则，甚至最重要的原则。人们在认识刑事诉讼证据裁判原则时就存在这种情形。如果将证据资格（能力）、证据的正当程序都涵摄在了证据裁判原则之中，这无疑将证据裁判原则提升为了刑事证据法中最重要的原则，因为证据资格和证据收集、调查、审查的程序无疑是整个证据规范的核心。实际上，如果从基本的含义而言，证据裁判原则仅仅是指裁判依据的事实应当有证据加以证明，并不直接涉及证据资格、证据收集和调查的正当程序问题。 从刑事诉讼法学者对证据裁判原则的阐释可以看出，刑事证据裁判原则具有两个层面——非扩展的和扩展的。非扩展的，是指仅具有基本含义的证据裁判原则（所谓“实质涵义”）。这种含义上证据裁判原则可表述为：对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。具体可阐释为：在刑事诉讼的证明中，事实问题的裁判应当依据证据，这是证据裁判的基本含义。当然，对事实问题，还可以进一步深化为：该事实问题是裁判意义上的事实问题还是证明意义上的事实问题？学者们通常认为，事实问题可以分为两个层次：作为具体证明的对象与作为有证明必要的要证事实。显然，这里所说的事实问题是指要证事实。因此，证据裁判原则更准确的表述应当是：对于要证事实，没有证据就等于没有该项事实。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分、确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”刑事证据裁判原则的否定性表达是：如果没有证据，不能对要证事实予以认定。 所谓扩展的证据裁判原则，是将证据资格和证据的正当程序的规范要求（所谓“程序涵义”）也纳入了证据裁判原则之中，从而形成该原则的扩展性。扩展之后的证据裁判原则要求裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。证据资格强调的是一项证据资料是否能够作为裁判认定事实的依据。也就是，裁判所依据的证据是法律规范之下的证据，而非事实意义上的证据资料。证据的正当程序作为扩展版证据原则的一项内容，要求裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。实际上，扩展之后的证据裁判原则对事实认定更具有约束意义。 我国刑事诉讼法中规定证据裁判原则显然是受日本法的影响。在日本，学术界的通说是建立在《日本刑事诉讼法》第317条规定的“认定事实应当根据证据”的基础上。通说认为，该条的“事实”是断罪所需要的事实，即公诉犯罪事实；该条的“证据”是具有证据能力且经合法调查的证据，即需要严格证明的证据。也就是说，《日本刑事诉讼法》第317条规定的证据裁判主义意味着对公诉犯罪事实需要严格的证明。 民诉法学界对民事证据裁判原则的讨论并不多，原因大概是，对事实的认定需要依据证据是一个毋庸置疑的常识和共识。作为一种学术上的认识，对证据裁判原则的界定几乎与刑事诉讼法学界一样，同样包括三个方面的内容： 一是必须运用证据来证明案件事实。在民事诉讼中，原则上无证据不得认定事实。 二是作为认定事实的证据必须具有证据能力。具有证据能力的证据，才具有可采性，才能作为法院认定案件事实的根据。通常情况下，同时具备关联性、真实性和合法性的证据才具有证据能力。 三是作为认定事实依据的证据必须经过法定的证据调查程序来调查。未经法定的证据调查程序调查或者未经当事人充分质证和法官审查判断的证据，在其证据能力的有无没有得到确定前，不能作为法院认定案件事实的根据。这种认识应当是受刑事诉讼法学界证据裁判原则理论的影响。 作为违反证据裁判原则的法律后果，法院违背证据裁判原则的，如没有用证据来认定待证事实、采用了未经法定的证据调查程序或未经当事人充分质证的证据等，则构成上诉和再审的理由。这里存有疑问的是，将没有经过法定调查或质证的证据作为事实认定的依据，是违反证据裁判原则，还是违反法定程序？还是说两者是包含关系？如果认为证据裁判原则有所谓程序涵义，就是一种包含关系，相反，则不具有包含关系，与证据裁判原则没有联系。 在民事诉讼法学者对民事证据裁判原则的阐述和认知中，具有民事诉讼特征或特性的一点在于对民事证据裁判原则例外的认识。学者们明确指出，在民事诉讼中，证据裁判原则存在着例外的情形。这些事实包括：（1）众所周知的事实；（2）公证的事实；（3）预决的事实；（4）推定的事实；（5）当事人诉讼上自认的事实等。因为属于上述事实的，无需当事人举证证明，因此属于证据裁判原则的例外（这种理解本身是很值得商榷的。对这一点，笔者将在下文中详细阐述）。这种例外认识主要源于2001年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条和第9条的规定。该规定将上述事实的证明纳入免证证明的范围。虽然这样认识有值得商榷之处，但作为证据裁判原则存在例外情形是可以肯定的。最为典型的就是当事人之间自认的事实。自认的事实是没有证据加以认定的事实，一般情形下，法律也不追究该事实的真实与否。对照一下刑事诉讼证据裁判原则，刑事诉讼证据裁判原则要严格许多，其底线要求明显不同。在刑事诉讼中，没有证据证明时，是不能作出被告人犯罪成立的事实认定的。即使在有被告人口供这一证据存在的情形下，也还需要其他证据予以补强，补强证据规则也成为刑事诉讼证据制度中的重要规则。 即使将民事证据裁判原则作为民事证据规范的一项基本原则，其与刑事证据裁判原则也存在很大的差异，其差异至少有两点： 其一，在民事诉讼中，作为人们通常所说的例外情形，承认当事人之间自认的事实。 民事诉讼承认自认事实可以作为裁判的事实基础。自认通常被认为是民事证据裁判原则的例外。但在刑事诉讼中与自认类似的对犯罪指控事实的承认则不能独立作为定罪量刑的依据。由此，也有了补强证据以及规则的存在。 在民事诉讼中，法官对案件事实的认定也不能离开口头辩论资料信息，意即口头辩论中的所有资料信息。因此，事实认定的心证也要受制于口头辩论的其他资料信息。口头辩论资料信息包括当事人陈述的态度、行为举止、表情、表达方式等等。其实，历史上我国古代审判就有所谓“听讼制度”，审理中须“五听”断案——辞听、色听、气听、耳听、目听。即通过五听，察言观色以认定案件事实。《周礼·秋官·小司寇》中说：“古者取囚要辞，皆对坐。”在审讯时司法官要察言观色，所谓：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。”这就是要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，是否游离，并据此综合判断其陈述是否真实，从而对案情作出判断。五听所反映的信息并不是证据本身，而是包括案件证据之外的其他信息。为了保证事实认定的客观中立，要求这些信息必须来自于公开的口头辩论程序。正是因为案件事实的认定还应包括证据之外的、在口头辩论中法官获得的其他信息，因此也就形成了对事实心证的制约——划定自由心证的信息范围，使案件事实的认定并不仅仅依赖于当事人提出的证据，以此保证案件事实的认定更加切合实际，更为准确地反映案件真相。当然，要做到这一点，就须对审判人员的素质有很高的要求。否则原本是一种对心证予以制约的机制，则有可能反而成为滥用裁量权的借口。 日本民事诉讼法将口头辩论资料信息称为“辩论全趣旨”。《日本民事诉讼法》第247条明确规定，法院认定事实时，不仅应当依据证据调查的结果，还需要根据口头辩论中产生的所有资料信息，也就是所谓“辩论全趣旨”或“全辩论意旨”。 没有自认，也不认可（至少不公开认可）辩论信息为证据原因，从刑事诉讼的角度是能够理解的，目的无疑是为了更好地保障被告人不被错误追究，以及防止刑讯逼供，避免对人权的侵害（人权保障带有政治正确的意蕴）。但从民事诉讼的角度，对其原因似乎论述不多。刑事诉讼与民事诉讼在这方面存在差异的原因，笔者认为主要是基于以下几个方面： （1）各自所依附的实体法在性质上完全不同。民事证据法所依附的是民事实体法，属于私法范畴。刑事证据法所依附的是刑事实体法，属于公法范畴。由于程序法与实体法的内在联系，所依附的实体法性质不同，也导致民事证据法与刑事证据法在理念、目的、具体制度的规定方面有很大不同。这也是在大陆法系的法律框架和理念之下，三大诉讼的证据制度很难合一构成独立的证据法的一个重要原因。正是由于民事诉讼所依附的实体法是私法，因此私法中的原则和精神——意思自治、契约自由——也会在民事诉讼中得到延伸。民事诉讼法中的约束性辩论原则、处分原则、自认制度、证据契约、和解制度、调解制度等都是私法原则和精神在民事诉讼中的具体延伸和体现。 （2）因为诉讼法律关系主体的性质不同，证据法律关系中当事人的法律地位也有所不同，法律对证据运用的规制也就各不相同。在刑事证据法律关系中，一方是公权力机关，另一方是非公权力机关的自然人或团体（组织）。虽然在法律上当事人各方的诉讼地位是平等的，但实际上双方拥有的资源不同，实际地位有很大的差异。作为刑事诉讼的被告人在收集证据、运用证据方面受到客观限制。在刑事诉讼法的理念之中，更强调对公权力的制约，就法治的理念而言更重要的是制约公权力。刑事证据裁判原则之所以成为刑事诉讼法或刑事证据法的一项重要原则，其主要原因在于：为了防止事实认定的滥用。看似针对裁判者的，实际上针对的是公诉人一方，也就是说是针对公权力。在这一点上，刑事证据裁判原则与民事证据裁判原则的实际作用有所不同。虽然民事证据裁判原则也同样约束当事人，但这种约束是针对地位平等的当事人双方，要求双方当事人所主张的事实都需要有相应的证据加以证明，即《民事诉讼法》第64条的基本要求。刑事诉讼中的被告人虽然也可以借助律师得到相关案件事实揭示方面的帮助，但毕竟不能与公权力机关的能量相提并论。 （3）作为公法的刑事诉讼法在理念上强调通过诉讼程序、证据制度保障无辜的人不会受到刑事追究，有罪的人应当得到应有的制裁。民事证据法在理念上讲究的是当事人之间的平等，在收集、运用证据方面给予充分的对等保障。虽然民事证据法和刑事证据法也都会考虑各种价值平衡，但是价值平衡的具体内容有所不同。刑事证据法必须考虑人权保障与案件事实揭示的冲突关系。基于人权保障这一首选价值，对案件事实的揭示就必须受到限制，这一限制也就要在刑事证据法中得到体现。例如，在刑事诉讼中法律严禁通过刑讯逼供获得证据，强调对非法证据的排除，并且有一整套关于非法证据排除的程序和规则。在民事诉讼中，当事人双方是平等的民事主体，是在私权范围内收集相关证据，没有公权力的介入，人们不需要考虑和顾及公权力对私权利的侵害。因此，在处理私权保障与揭示真实的冲突方面不像刑事证据法那样绝对化，强调非法证据的绝对排除，非法证据的处理具有更大的灵活性，即使非法获得的证据也非绝对排除。例如，侵犯隐私权所获得的证据从性质上属于非法证据，但在某些情形也并非一律排除。如果隐私权的受害人本身是争议的侵权案件的加害人，该案件的权利人不通过涉及隐私权的方法就无法获得相关证据，此时排除该项涉嫌侵犯隐私权的证据，就会导致权利的实体难以得到救济。 （4）民事诉讼相对于刑事诉讼更强调法律关系和程序的安定和效率。反映在证据法规范中就会规定或设置举证时限以强调诉讼效率；在再审中限制证据的提出以控制再审的适用范围，实现程序的安定性。虽然这在刑事诉讼中也是刑事司法所考虑的因素，但并没有作为一种价值追求加以主张，其更强调的是程序上和实体上的正义。相反，民事诉讼是明确将效率作为其价值追求之一。如果在刑事诉讼中强调诉讼效率，则必将影响对被告人人权保障的这一基本主题。可以认为，在法律思维方式上，刑事诉讼法与民事诉讼法也存在差异，这种差异就源于公法和私法的不同思维方式。 正如本文前述说到的那样，在认识民事证据裁判原则时，作为与刑事证据裁判原则的差异点，人们通常都会谈到民事证据裁判原则的例外情形。对于哪些应当属于例外情形，为何成为例外情形，在人们的认识中，实际上依然存在诸多模糊的认识和误识。因此，笔者认为，很有必要就此进行更深入细致的探究。因为一旦人们将民事证据裁判的规范要求作为一种存在例外的原则，也就必然要论及例外的情形，并对例外情形作出明确的规定（这也是原则规范的一种要求。原则规范一般情形下无需对具体情形作出规定，特殊情形则必须加以明确规定，如果没有具体明确的规定，原则也就处于失范状态）。 关于民事证据裁判原则的“例外情形”，已有的论述将最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的免证事项作为其例外情形。按照2001年《民事证据规定》第8条、第9条的规定（2019年《民事证据规定》第7条、第10条），民事证据裁判原则的“例外情形”包括自认的事实、众所周知的事实、自然规律及定理、经验法则推定的事实、法院生效裁判确认的事实、仲裁裁决确认的事实、已为公证文书所证明的事实，当事人对这些例外情形无须举证证明。 但如果予以深究的话，就可以发现《关于民事诉讼证据的若干规定》所谓的免证事项并非都是民事证据裁判规范要求的例外，也不能一概都理解为免证事项，有些情形不过是举证方式的不同而已，而非不举证。例如对生效判决和生效仲裁裁决认定的事实的证明，不过是以判决书或仲裁裁决书作为书证加以证明，是一种间接举证证明。 其一，无论是已为人民法院生效裁判确认的事实、生效仲裁裁决确认的事实，还是有效公证文书所证明的事实，对于后诉法院的事实认定无论有什么影响（或效力），都并非是没有证据证明的事实。法院的生效裁判文书、仲裁机关的仲裁裁决书，以及公证书其实都是证明案件事实的书证，尽管其证明力有所不同（仲裁裁决事实认定的证明显然要弱于法院裁判对事实认定的证明力）。因此，将这些事实作为民事证据裁判的规范要求的例外是不妥当的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》将其作为免证事项来规定也是不妥当的，甚至没有必要对此加以规定，对于证据证明的方式没有必要加以限制。 关于生效裁判的事实认定对后诉的影响是一个非常有争议的问题。一种观点认为，生效裁判所作出的事实认定，对于后诉法院具有法律上的约束力（也有的学者肯定刑事判决对事实的认定具有预决效或对世效，对民事判决的预决效或对世效持谨慎态度）。当后诉中当事人主张该事实时，后诉法院只能以前诉法院生效裁判对该事实的认定为准，不得作出相反的认定。之所以具有预决效力的根据，一般的说法是：“因为该事实已为人民法院经正当证明程序所查明，客观上无再次证明的必要；二是因为该事实已为人民法院裁判所认定，该裁判具有法律约束力，此种约束力也包括对该事实认定上的不可更改性。”并且认为如果不赋予这样的效力，将会“破坏法的安定性”。这种认识源于原苏联的判决理论中的所谓预决效理论。预决效理论的产生与原苏联的法律体制、政治体制，甚至意识形态有内在联系，是特定法律环境下的产物。学者的批评主要在四个方面：第一，违反了法官独立审判的原则；第二，对后诉当事人缺乏程序保障；第三，不符合民事裁判的构造。现代民事诉讼中本案的判断必定以法规为大前提，事实为小前提，通过对事实适用法规以判断原告的权利主张是否成立。因此，除了既判力所及情形之外，既然前诉判决主文中已经就某权利存否作出了确定的判断，所以不得复为后诉中判断同样内容的基础，否则无从说明合法的判决理由；第四，违反了自由心证原则。依照自由心证原则，事实认定应当遵守直接主义的要求，除了经验规则与逻辑法则，并不应受其他规则制约。 除此之外，笔者认为，预决效观点和认识的可商榷之处还在于，前诉法院对事实的查明只是在前诉的诉讼环境之下，这种诉讼环境包括当事人对该事实证明的方法和对方当事人对该事实证明的反驳，法院只是在前诉当事人提出证据的前提下所作的查明，这种事实查明具有相对性，而不具有绝对性。也正是因为如此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才明确在后诉中允许对方当事人提出反证。该事实已为裁判所认定不过是查明的结果，对事实的查明是相对的，其认定的效力也是相对的。免证是基于法院、仲裁机构对该事实的认定提供了一定的证明，但并非构成对后诉法院对该事实认定的约束，后诉法院依然可以根据当事人对该事实的质辩予以裁量认定，其原因就在于诉讼环境的不同。正是因为前诉法院和仲裁机构在程序中对该事实有查证的行为，因此，这种事实认定会对后诉法院对该事实的认定产生实际上的影响，但这种影响不是也不应当是法律上的约束力。作为法律上的影响力，如果后诉法院对该事实的认定与前诉法院的认定不一致，则构成违法；作为事实上的影响力，后诉可以认可前诉法院的事实认定，也可以不认可，是否认可完全取决于后诉法院的自由裁量，即使与前诉法院的事实认定不一致也不构成违法。后诉法院与前诉法院对裁判依据事实的不一致认定并不会破坏法的安定性。之所以不会破坏法的安定性，是因为法院裁判的相对性。只有违反判决既判力，后诉对同一诉讼标的作出了相反的判决，才会导致裁判实质上的冲突和矛盾，从而导致判决实现的冲突和矛盾。预决效观点最大的问题在于否定了裁判的相对性，否定了不同诉讼环境的差异性，使得案件事实的认定也具有了法律上对世的约束力，成为了判决的效力之一，将免证与裁判的效力等同起来。免证的事实在一定的情形下可以被推翻，并被重新证明，也就说明这种认定不具有法律上的效力。具有法律效力的司法裁判只有在特定法定救济程序（如再审程序）之中才能被撤销或否定。 这一点从民事诉讼与刑事诉讼的关系上也可以看得很清楚。如果按照预决效的理由，那么，民事生效裁判认定的事实是否也应该对后诉的刑事诉讼的事实认定具有约束力呢？一旦具有约束力，其后果可想而知。不具有约束力的理由即为基于不同的诉讼环境，因而其事实的认定仅具有相对性。笔者的这种认识更为朴实和直接，亦更能彰显自然法的精神。这是因为上述对预决效的批判观点中，有些理由的前提并非完全被人们所认可或理解，例如自由心证原则。自由心证原则的有效性尚需一定的条件才能成立。以实际不存在的原则作为理由，其说服力是有限的。这一认识也将涉及“同案同判”或“类案同判”这一抽象命题的合理性，并可能导致对该命题在某种情形下的被否定性结论。 其二，自然规律及定理、经验法则推定的事实属于法官认知的事实（所谓司法认知的事实），与当事人提出证据予以证明没有关系，因此，将其作为免证事实和民事证据裁判原则的例外情形也是不妥当的。 还有一个有意思的现象是，在《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中都没有关于举证的例外规定（免证事项）。但在最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》中则有关于免证事项的规定。从《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定的内容和表达方式来看，显然是受到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《关于民事诉讼证据的若干规定》的影响（这是刑事诉讼受民事诉讼影响的极少数情形之一）。刑事诉讼法和最高人民法院刑事诉讼法司法解释之所以没有明确规定免证事项，与刑事诉讼的价值认知取向有密切的关系。明确规定免证事项显然对举证者有利。在民事诉讼中，因为对立当事人都存在提出证据证明自己事实主张的责任，所以对免证事项的规定有利于减轻举证者的负担。但在刑事诉讼规范中作这样的规定就未必合适了。依照刑事诉讼法的规定，指控犯罪成立的举证责任在公诉一方。因此，检察机关作为公诉机关自己作出司法解释，明确免证事项难免与刑事诉讼的认知取向相悖，无疑给人一种自我减轻举证证明责任负担的印象。当然，这与检察机关也是司法机关，与裁判机关地位相同的认知有直接关联。不过，毕竟对证据判断的权力还在裁判机关，而非公诉机关。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》可以作为内部规则指导或规范公诉人，但作为内部规则应该更为严格才有意义，而非相反。另外，该条的规定也同样存在着笔者上述所指《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于免证事项规定的不足。 在民事诉讼中，裁判所依据的案件事实源于当事人双方各自主张的事实。案件事实的揭示机制源于当事人之间的利益对立。由于彼此利益的对立，当事人双方各自为了实现自己利益的最大化，避免败诉，就必须尽全力提出对自己有利的事实。在须有证据证明的要求之下，也就必须全力提出相应的证据，于是，作为中立裁判者的法院就可以在当事人双方提出的事实和证据的基础上对案件事实作出判断和认定。没有被主张和证明的事实视为不存在的事实，即使客观存在，也属于裁判者无法认识的彼岸事实，没有法律上的意义。民事证据裁判原则如果要论其存在的意义，关键在于使得当事人主张的事实能够通过提出相应的证据加以证明。因为只有当事人自己才最有条件收集相应的证据，对与己相关的民事活动中发生的事实加以证明。在此，民事证据裁判规范的目的与刑事证据裁判规范的目的具有很大的不同。民事证据裁判的要求是为了尽可能提出证据以供法院对案件事实作出判断和认定；相对而言，刑事证据裁判的要求是为了实现刑事诉讼法的基本价值——更充分地实现人权保障。也就是说，民事证据裁判作为一项规范，其作用是推动当事人对自己主张事实的证明。就此作用而言，民事诉讼法规定的'谁主张谁举证’的基本要求就能够达至该目的。只要遵循这一规则的要求，案件事实的认定就有了相应的条件。人们还会认为民事证据裁判原则还具有约束裁判者的作用，即要求法官在认定事实时需要以证据为依据，不得主观妄断。但这种要求是法律对法官职业操守的基本要求，是法律对法官司法的基本要求，即法官对事实的认定要基于事实和良心，是不言自明的规范要求。 基于以上认识，笔者认为，在民事诉讼中，因为已有“谁主张谁举证”这样的规范要求，所以，民事证据裁判作为规则无法获得像刑事诉讼证据裁判规范那样的原则地位。在这个意义上，民事证据裁判的要求只是一种一般的规范要求，属于一般规则。这也是为什么在大陆法系民事诉讼理论中，基本没有主张或提及民事证据裁判原则的一个原因。在我国，人们主张在民事诉讼中的证据裁判原则完全是受刑事诉讼法理论和认识的影响，按照刑事诉讼法的思维方式，将证据裁判原则的帽子戴在民事诉讼的头上，与一些学者提倡在民事诉讼中也要适用非法证据排除规则的主张有类似之处。刑事诉讼关于非法证据排除的认识和思维方式也影响了我国的民事司法。最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复〔1995〕2号）即是这一认识的体现。证据裁判原则是如此，民事诉讼中非法证据排除规则、证据补强规则概念的引入也是如此。刑事诉讼非法证据排除有自己的目的和前提，其是英美刑事诉讼法（主要是美国刑事诉讼法）语境下的产物。在英美刑事诉讼中，非法证据排除规则就是要防止公权力滥用以免伤及人权。因此，在观念、理论上强调“毒树之果”的阻却性。而民事诉讼基于私权揭示事实和收集证据的特殊性（与刑事诉讼公权力比较），因此，在某些情形下并不排除毒树之果，毒树与果实之间可以适当分离，只要能够证明案件事实，作为毒树之果——非法获得的证据——也可以具有证据资格，被法官作为合法的证据使用，即手段违法与证据本身的合法分离，而非树果连带。但受刑事诉讼的影响，民诉学界也借用了非法证据排除规则，实际上，民事诉讼中的非法证据排除就是证据合法性的另一种说法而已，并没有新的内容。在理论上，证据的合法性本身是有很大的讨论空间的，合法性是否仅限于手段的合法？如是，则证据的合法性将不是证据的普遍属性。因为事实上，有些非法取得的证据根据情况，依然有可能作为证据被采信。这一认识在大陆法系国家已是一种通识。正是因为刑事诉讼非法证据排除规则有自己的目的和指向，因此，在民事诉讼中引入非法证据排除规则是没有必要的，只能是邯郸学步。一些人将补强证据规则引入民事诉讼的作为也是如此。补强证据，在刑事诉讼中主要是强调不能仅有被告人口供，还需要有其他证据才能认定被告人的犯罪事实，因为没有补强证据，就有可能导致错案、冤案发生。与此不同，在民事诉讼中无需补强证据，法官根据案件实际情况，即使只有当事人陈述，没有其他证据也能够作出裁判。 自由心证原则是指，在法官认定案件事实的过程中，对于证据方法（证据资格、证据适格）、证据资料以及事实推定等事项，法律一般不作规定，而是交由法官依照经验法则予以判断的原则。通常认为只要涉及事实认定，就都属于自由心证原则适用的范围。具体包括证据方法（证据资格、证据适格）、证据的证明力、事实推定、证明标准的判断等方面。 自由心证原则之所以称为“自由心证”，是相对于法定证据原则而言，即按照法定证据原则，法官对证据方法（证据资格）、证据资料的证明力以及事实推定等事项只能按照法律的规定，不能在法律规定之外自由裁量。只是因为在证据制度的历史上，先有法定证据原则，随着历史的发展后有现代证据制度的自由心证原则，因此，才会强调事实认定的自由心证。实际上，尽管被称为“自由心证原则”，但是这一原则的重点和核心已经不再是针对法定证据裁量的不自由，而是对“自由”的约束，是另一种意义上的不自由。法官在对待证据方法、证据资料的证明力以及事实推定方面并不是自由的，须受到两个方面的制约——外在制约和内在制约。外在制约方面，是指虽然法律一般不对证据方法（证据资格）、证据的证明力、事实推定作出规定，但在某些特殊的场合法律也会就此作出规定；一旦作出规定，法官就必须遵照这些规定。内在制约方面，是指在法律没有对证据方法、证据资格、事实推定作出规定的情形下，法官必须依照经验法则作出认定。 自由心证原则侧重于规范法官对证据的评价（不仅仅是证据评价，还包括根据全部诉讼辩论信息——辩论全趣旨——对事实作出认定），赋予了法官根据经验法则，通过对证据的评价，对案件事实作出认定。民事证据裁判原则的要求是认定事实需依据证据，侧重于提出证据和依据证据。这不仅是对法官的要求，也是对当事人的要求。由于案件事实的认定需要证据加以证明，因此，当事人对于自己提出的事实主张就会尽力提出证据加以证明。在对当事人举证的要求上，证据裁判原则作为一项基本要求已为民事诉讼法的“谁主张谁举证”所替代。作为一项法官认定事实的基本要求，法官在认定事实时必须依据证据，不得在法律规定的情形之外，无证据认定事实的存在与否。这种要求是一种理所当然的要求，这是对法官最基本职业操守的要求。在民事诉讼中，事实认定最为重要的不是证据裁判要求，更重要的是法官如何通过对证据的评价作出事实认定。在这个意义上，自由心证作为证据法的基本原则更具有意义。自由心证原则的适用是在提出证据的前提之下对证据的评价。仅仅要求提出证据，依据证据的要求，而没有证据评价原则和机制，对案件事实是无法作出符合程序正义和实体正义的认定的。正是基于证据评价与事实认定的密切关系，自由心证原则也就成为无论是民事诉讼还是刑事诉讼中案件事实认定的基本原则。由于民事诉讼与刑事诉讼在理念、当事人之间关系、纠纷性质上的差异，证据裁判规范要求在诉讼中的地位和重要程度就有所不同。虽然在民事诉讼存在和强调“谁主张谁举证”作为对当事人举证的基本要求的情形下，证据裁判原则的实际意义有所降低，但由于我国现代法官制度尚在完善过程之中，因此为了避免法官无证据认定事实，强调证据裁判亦有一定的意义，至少对于法院而言，具有宣示意义。 在案件事实认定的实践中，人们真正顾虑的是自由心证的“自由”会否导致审判者的主观臆断。这里存在一定的悖论关系，即一方面，面对复杂的案件事实，无法依赖法定证据保证案件事实认定的真实性，只有让审判者根据具体的案件情形加以判断，而这种判断必须是自由的；另一方面，给予审判者这种自由，则可能导致主观随意，为获取私利提供方便。要打破这种悖论，就只能从法官制度和诉讼制度两个方面着手，通过建构现代法官制度以保障法官的素质，通过完善诉讼程序和制度防止法官在事实认定中的主观随意。这就包括建立必要的法定证据制度，确立约束性辩论原则，完善和落实公开原则、言词原则、直接原则等审理原则，以及明确经验法则、伦理法则对案件事实认定的制约作用，使得这种程序原则和制度能够成为保障自由心证原则合理运行的制度保障体系。自由心证对于事实认定是必须的，也是不得已的，在目前情形下要紧的就是尽快推进司法体制改革，建立现代法官体制，完善上述程序原则和制度，否则，实践中案件事实认定的客观公正将难以保证，裁判的公正和权威也都无法得到实现。 在不同的法域中，基于不同的价值取向、制度理念、制度目的、制度体系、现实需要，人们对具有抽象性的基本规范的认识、解读以及其适用条件的要求和设定均有所不同。在民事诉讼中，因为民事实体法和民事诉讼法中当事人对自己权利的处分自由，在事实认定上也必须尊重当事人的意志。由此，当事人之间关于事实的自认，即使没有证据也同样构成了法院裁判的事实基础，证据裁判的基本要求也不适用于当事人自认的事实。如果将证据裁判的要求作为一项原则，则自认的事实即构成例外，但也可以将其视为一种并行的规则。如何看待，这取决于人们对规则重要性的认识。基于法院中立裁判的司法要求，又因为在民事诉讼中，可以利用当事人双方利益的对立立场，在当事人提出事实主张（当事人主张责任）的同时，要求当事人提出证据加以证明（当事人举证责任），即谁主张谁举证的要求，以揭示案件事实。法院以当事人双方提出的证据为根据，依照自由心证原则的要求对案件事实作出判断，以此为根据作出的裁判就是正当的裁判。因此，在有“谁主张谁举证”的规范要求之下，在民事诉讼中，证据裁判要求的重要性就远不如刑事诉讼领域。在刑事诉讼中，证据裁判的要求对于制约公权力（就法治的基本认知而言，制约公权力是法治的基本要义）、保障人权具有特殊的意义。在价值取向上，民事诉讼更看重的是权利的维护和纠纷的解决，因此，对于认定事实证据的正当性方面相对更加宽松。自由心证原则对于民事证据的判断和处置更具有重要意义。事实认定需有证据已经成为自明之理、当然之理，在有更为具体的规范要求的情形下，对抽象原则规范的需求也就大大降低了。这也是大陆法系国家民事诉讼不提证据裁判原则的主要原因。因此，证据裁判作为基本原则的意义不大。另一方面，欲使作为事实认定的基本原则——自由心证原则——发挥更大的作用，就必须完善现代司法制度，完善具体的内外制约机制。没有现代司法制度作为制度保障，自由心证就可能成为法官的随意认证。这也是民事诉讼实践中事实认定存在乱象的原因之一。正是因为证据裁判规范在不同的诉讼领域中存在如此明显的差异，因此，统一证据法的推进就必须考虑这种差异性，故将证据裁判原则作为统一证据法的共有基本要求就有可能是不妥当的。
