宋代的家事审判艺术（上）——《判词经典》之十三
宋代的家事审判艺术（上）
——《判词经典》之十三
瞿同祖曾说：“中国古代民法不发达，这是很多人的共识。”虽是“共识”，但也不乏挑战者。民国名将徐树铮的三公子徐道隣，就是当中的一个。他说：“过去有些学者……认为中国传统法律，没有民法和刑法之分。这是不对的。中国传统法中民刑之分，在诉讼法里表现得最为显露。”这话并非毫无根据地乱说。早在西周时期，就已经有划分刑事与民事诉讼的记录。《周礼·地官·大司徒》云：“凡万民之不服教而有狱讼者，与有地治者听而断之；其附于刑者归于士。”郑玄注曰：“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者。”又注曰：“争罪曰狱，争财曰讼。”后来，人们就常以“听讼”“折狱”来分别指代审理民事和刑事案件。
法史学家列举过不少史籍，以证明秦汉至隋唐，“民事诉讼无论是程序还是审判制度，都已达到某种规范化的程度”。但也不必否认，成规模的民事判词，一直到南宋时期方才出现。徐道隣举出的例子，正是《名公书判清明集》。他说：“现存名公书判清明集残本，内有一百三十一件判词，尽属民事。”徐氏所说的残本，是只包括户婚门的，就足本《清明集》而言，民事案件所占比例亦甚大。这些“判例”所展现的高超的民事裁判艺术，几乎颠覆了我们的三观。
为什么南宋的民事诉讼比较发达？这也跟宋代开始进入近世社会的大背景息息相关。契约时代，全民皆商，不惮言利，一听于法，都是导致民事纠纷空前增多的重要因素。所谓“利之所在，虽微必争”，以致“诉庭下者日数百”。官府虽然依旧倡导息讼、严惩滥诉，但对于日渐其多的民事争讼，也一改以往“以细故视之”的态度，举轻若重，经典迭出。在众多的民事判例当中，家事案件又占比甚大，其中的理念与艺术，就是放到今天，也属上品。所以本篇就专门谈谈《名公书判清明集》所体现的宋代的家事审判艺术。
元刻本《事林广记》收录的宋代婚书格式。
一准乎法。长期以来，西方社会一直批评中国传统法重德轻法、重人治轻法治，但是，也还是有比较客观的西方学者对此持不同观点，例如英国学者马若斐（Geoffrey MacCormack）在《南宋时期的司法推理》一文中就曾指出：“《清明集》中出现了大量的援引法律的情形。”我自己读过《清明集》之后也认为，“引律入题，准法析理”，可以说是那个时期诸名公的普遍做法。家事纠纷虽然常常是一笔“糊涂账”，甚至不宜太过于“丁是丁，卯是卯”，但在法律规定比较明确的情况下，首先还是要“一准乎法”。我们举叶岩峰“已有养子不当求立”判为例，在这道不太长的判词中，竟然四次引用了有关收养立嗣的法条：
照得阿陈，嫂也，张养中，叔也。嫂欲立遗弃子为孙，叔欲以自己子为嗣。嫂叔相争，族义安在哉？在法：“户绝命继，从房族尊长之命。”又云：“夫亡妻在，则从其妻。”阿陈自夫张养直身故之后，已守志三十年，抚养亲生一子颐翁，年二十四而夭，遂与颐翁立嗣。以祖母之命，尽可以立幼孙；以寡嫂之分，岂不尊于乃叔？揆之尊长命立之条，委无违碍。又在法：“诸遗弃子孙，三岁以下收养，虽异姓亦如亲子孙法。”张颐翁于绍定三年身故，其母阿陈当年收遗弃三岁小儿为孙，名曰同祖。当厅相验，今方八九岁，可见所陈不虚。揆以抱养遗弃之条，委为允当。又在法：“诸无子孙，许乞昭穆相当者。”阿陈自情愿为颐翁立嗣，庶几自子而孙，枝派甚顺。况法中亦许无子立孙者听。今张养中必欲以次子亚爱为继，殊不知亚爱颐翁为弟，若以弟为孙，则天伦紊乱。揆之昭穆相当之条，委为不合。今仰阿陈收养同祖为孙；张养中所陈碍法，寄断，今后如再词，押上施行。
“一准乎法”的前提，是成文法完备。有宋一代，极重立法。“盖终宋之世，殆靡岁不从事于编纂法典之业”，梁启超就曾感叹：“宋代成文法之汗牛充栋，实有足惊者。”宋代成文法之发达，并不在律，而在敕、令，日人仁井田陞《〈清明集·户婚门〉研究》在详细梳理《清明集》中所见法条之后就认为：“宋代的基本法——律除外——远比唐代详细周密。《清明集》中与户婚相关的许多条文（如户令），在上述现存南宋法典中是找不到的，通观那些条文，也可以知晓宋代基本法的详密。”有关诉讼的规则亦是如此，张晋藩曾指出：“宋朝的民事审判制度建树颇多，是中国古代民事诉讼制度史上的重要发展阶段，它所创造的新制度、新原则、新经验对于元明清各朝都有直接渊源意义。”本案就体现了南宋判官在运用法律规范方面是怎样的左右逢源。嫂叔相争，各执一词。孰是孰非，全靠法律“说话”。判词前后四引法条，且逐一加以解说，有力批驳了小叔的各项主张，也使案件的是非大白于天下。“三尺具存，自当施行。”法条就是天条，法律的说服力胜过千言万语。
依礼裁判。礼，在中国文化中具有非常重要的地位，曾宪义教授就曾说：“不研究礼就无法全面理解中国法律史。但这个研究必须尊重历史，首先要原原本本地搞清楚什么是礼，它与法的关系是什么。”礼，最初指一种祭祀仪式。正如《说文》所云：“礼，履也。所以事神致福也。”《礼记·祭统》亦云：“礼有五经，莫重于祭。”后来，礼的含义已经不限于祭祀，而成为一切“规范”的总称。《礼记·曲礼上》云：“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”《左传》云：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”足以说明礼之为大。
至于礼与法是一种什么关系，儒家学说论说甚详。首先是礼主刑辅，礼本刑用。盖儒家之论法，以礼教为主，以刑罚为辅。孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”唐律谓：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，其义尤显。然后是各有分工，互为表里。“礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”儒家之礼教观，自两汉以还，随经学之盛，而整个控制中国法律思想，历魏晋六朝，相沿不磨，至于唐而益显。李甲孚说：“我国古代法最早渊源于礼，由礼而逐渐法制化。”近人徐道隣则说：“说者或谓宋元明清之所以采用唐律者，皆为其'一准于礼’之故。”
我们这里是在讨论家事审判艺术，所以特别要探讨一下“礼”与民事法律的关系。常见有人诟病，中国古代只有刑法，没有民法。之所以产生这种观念，根本之点可能就在于只盯住成文法不放，而忽视了“礼”之为法。固然，在中国传统法中，“一直没有独立典范，列在刑典中的民事法条，并有处刑的规定，已经不是纯粹的民事了”，但一如李甲孚所说：“事实上，民事的私法，其中大部分已有礼去承担了”。甚至有人说，礼与法几乎为“同一物”，“伦常礼教的条目有时即可视为法律条文”，“'礼’与'法’有时几乎难以分别。”为什么会是这样？黄源盛在《中国法史导论》一书中说得非常清楚：
由于传统中国社会的民事行为，无论户婚、田土、钱债、继承等或深或浅都与尊卑血缘相关，而无所逃于伦常秩序，因此，必然要受到“礼”的规范与调整。而依礼调整民事行为，解决民事纷争，较之单纯的依“法”裁决尤受信赖。
在《名公书判清明集》中，不乏直接依礼裁判的例子，在家事案件裁判中，尤其如此。正如吴恕斋在“不可以一人而为两家之后别行选立”判中所言：“存亡继绝，非特三尺昭然，为宗族兄弟子侄者，皆当以天伦为念，不可有一毫利心行乎其间。”“三尺”者，法也；“天伦”者，礼也。且以胡石壁“妻背夫悖舅断罪听离”判为例：
阿张为朱四之妻，凡八年矣。适人之道，一与之醮，终身不改，况历年如此其久者乎！纵使其夫有恶疾如蔡人，阿张亦当如宋女曰：夫之不幸，乃妾之不幸，奈何去。今朱四目能视，耳能听，口能言，手能运，足能行，初未尝有蔡人之疾也，阿张乃无故而谓之痴愚，欲相弃背，已失夫妇之义；又且以新台之丑，上诬其舅，何其悖之甚也。在礼，子甚宜其妻，父母不悦，则出之。阿张既讼其夫，则不宜于夫矣，又讼其舅，则不悦于舅矣，事至于此，岂容强合。杖六十，听离，余人并放。
在这个案件中，针对阿张背夫悖舅的行为，胡石壁作出裁判的依据就是“礼”，即：“在礼，子甚宜其妻，父母不悦，则出之。”其出处是《礼记》：“子甚宜其妻，父母不悦，出；子不宜其妻，父母曰：'是善事我，子行夫妇之礼焉。”所谓“出”，即是“离”和“休”的意思。在古代，有“七出”之说，即：无子，淫佚，不事舅姑，口舌，盗窃，妒嫉，恶疾。只要妻符合这七个条件之一，夫就可以单方面与之离婚。因为与“父子天合”不同，夫妇只是“人合”，“夫妇之道，有义则合，无义则离。”犯了“七出”当中的任何一项，都属于“无义”，“恩义有亏则已矣。”本道判词所说的“父母不悦”，大概就等同于“七出”当中的“不事舅姑”。这一点瞿同祖也曾谈到过：“其所谓不事或不顺，与其说是客观的行为，不如说是系于舅姑法主观态度。不顺舅姑有时即不得舅姑之欢之谓。”阿张既然“不宜于夫”，又“不悦于舅”，当然不能“强合”。所以判官不仅“听离”，还将阿张杖了六十。虽然通篇没有援引任何法条，但一句“在礼”，事实上发挥了法律依据的作用。
以上说的是离婚，认定婚姻是否成立，亦可用到“礼”。在叶息菴的“争田合作三等定夺”判中，一个名叫翁泰的人死亡并成为户绝。但是有一个叫胡五姐的女人跳了出来，主张与翁泰生前有婚姻关系。如果真是这样的话，那么翁泰的所有财产照理都应该归于她。叶息菴对此怎样定夺呢？且摘录判词如下：
至于胡五姐，则当究问，昨来是何人主婚，是何人行媒，是何财帛定聘，是何财帛回答，是何人写婚书，是何时成礼，成亲之夕会何亲戚，请何邻里，宴饮用何人庖厨？如果是礼婚，则翁泰死后鬻不尽之业，合令管绍。
日本学者滋贺秀三在其《中国家族法原理》一书中提到了这道判词，他认为，“所谓法律婚主义与旧中国是无缘的”，但是，对于婚姻却存在极有特点的礼的观念。“按照礼的要求所迎娶的女子被认为是妻，不遵循礼的要求就被领回家的女子则为妾；除此之外的肉体关系都作为奸，既要遭到社会的谴责，也要受到法律的处罚。”在本道判词中，判官对于主婚、媒人、聘财、回礼、成婚之仪式与披露宴等的一连串追问，都是基于“礼婚”的世俗习惯来展开调查，事实上是以“礼”作为婚姻是否成立的认定标准。顺便要说的是，这一连串的追问还极具修辞色彩，颇有几分戏文的味道，这就使得判词的感染力大大增强。
参之情理。法史学家黄源盛曾说：“向来执法者下判，守法意而拂人情，不可也；徇人情而违法意，亦不可也。究竟要如何权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂人情，自费思量。”《清明集》中的诸名公对此亦有思考，并且颇有心得。例如作者署名为“司法拟”的“立继有据不为户绝”判，开篇便讲：
照得户婚讼牒，不一而足，使直笔者不能酌情据法，以平其事，则无厌之讼炽矣，家不破未已也。事到本司，三尺俱在，只得明其是非，合于人情而后已。
这段话，其实讲的是家事诉讼的裁判理念，其核心之点就在于：不仅要“据法”，也要“酌情”，若想“明其是非”，必要“合于人情”。类似这样的话，在《清明集》中俯拾即是。他们是这样讲的，也是这样做的。且以天水的“子与继母争业”判为例：
今据所陈，王氏所置四十七种之田，系其故夫己财置到，及有质库钱物，尽为王氏所有。然官凭文书，索出契照，既作王氏名成契，尚复何说。吴汝求父死之时，非是幼騃，若有质库钱物，何不自行照管，方其鬻产妄费之时，何不且取质库钱物使用？继母已嫁，却方有词，无乃辨之不早乎？以前后亦有领去银器财物，批照俱在，已上二事，皆难施行。但王氏，吴贡士之妻也，吴汝求，吴贡士之子也，倘未忘夫妇之义，岂独无子母之情？王氏改适既得所，吴汝求一身无归，亦为可念。请王氏以前夫为念，将所置到刘县尉屋子业与吴汝求居住，仍仰吴汝求不得典卖。庶几夫妇、子母之间不至断绝，生者既得相安，死者亦有以自慰于地下矣。各责状入案，照会契书给还。
在这个案件中，王氏是吴贡士之子吴汝求的继母。吴贡士死后，王氏改嫁，鬻产妄费、导致一身无归的吴汝求打起了继母的主意，企图通过诉讼分其财产。“然官凭文书，索出契照，既作王氏名成契，尚复何说。”按法，驳回吴汝求的诉讼是毫无疑义的事情，但天水判官却从“夫妇之义”、“子母之情”出发，作出了“将（王氏）所置到刘县尉屋子业与吴汝求居住，仍仰吴汝求不得典卖”的判决。天水判官的这个裁判，得到宋史专家吴钩的击节叹赏，他在《宋：现代的拂晓时辰》一书中说：“如此，王氏的财产权依法得到保护，而子母的情分也得以兼顾。大宋名公的司法理念与仲裁技艺，纵是千载之下，也未过时。”他进而指出：“宋朝尽管没有系统性的民事立法，但这些分散的无数判例，以及它们背后共同遵守的情理法衡平原则，已经凸显出宋代的民事司法制度明显有别于刑事司法制度的鲜明特点。称华夏传统法系'民刑不分’的论调，可以休矣。”
教化为先。教化为先，刑焉其后，明刑弼教，堪称中国法的精义。对此精义，历代圣贤多有阐发。为什么要强调教化为先？荀子说得很清楚：“不教而诛，则刑繁而邪不胜。”孟子说得更明白：“仁言不如仁声之入人深也，善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”这个观念甚至在古代的法典当中亦有体现，《唐律疏议》开宗明义：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”宋代亦重教化，理学家朱熹就曾说：“政刑能使民远罪而已。德礼之效，则有以使民日迁善而不自知。”
遍览《名公书判清明集》，关于教化为先的论述也比比皆是。例如赵知县“士人因奸致争既收坐罪名且寓教诲之意”判云：“词讼到官，事有关系，若但剖析曲直，收坐罪名，而不少寓教化之意，非善政也。”佚名“不当立仆之子”判则云：“郡守职在宣化，每欲以道理开导人心，闾阎小人，无不翻然悔悟，近来亲戚骨肉之讼，十减七八。”韩竹坡“同宗争立”判，将劝行孝道说得更加透彻：“古诗云：'百年能几时，奄若风中烛。达孝在承宗，可免亲龄促。’文植八袠余老，固可优游数年，以享期颐之寿，为人子若孙者，亦合体《孝经》'养则致其乐’之语，朝朝奉养无阙……天下万善，孝为之本，若能翻然感悟，劝行孝道，天地鬼神，亦将祐之，家道日已兴亦！倘或不然，再词到庭，明有国法，有司岂得而私之哉！”
在家事案件中，宋人尤其注重教化的作用，蔡久轩说：“人谁无过，过而能改，即是好人。”“果能消争融隙，变阋为怡，此正当职之本心。”我们且举蔡久轩的两道判词为例。其一是“子未尽孝当教化之”判。在这个案件中，儿子偷了父亲的牛，并且还不孝顺自己的父亲。蔡久轩并不“便行编管”，而是“有以教化”，以“候父慈子孝”。判词云：“子盗父牛，罪当笞。至于不孝一节，本州当有以教化之，岂可便行编管。送州佥厅，且将彭明乙枷项日程，仍令日设拜其父，候父慈子孝，即与踈放。”在另一个案子中，遇到的是外孙对外公不经，蔡久轩在进行必要的晓谕之后，竟以令其读一个月孝经的方式结案。这就是“读孝经”判：
送县照已行戒约。但子之于母，自宜孝顺，于母所敬亦敬之，而况所谓外公者乎！田业固不可逼卖，至于一二家事之类，亦何足道。监下替彭宣教读孝经一月。帖县唤上徐立之来问，限三日。
判词中“至于一二家事之类，亦何足道”这句话，值得细细品味，其实它正道出了处理家事案件的精髓，那就是不要太把它当回事，未必非要以法之名率然行事。家事纠纷本就没有绝对的是非，双方当事人本是一家人，将来还要一起过日子，因此最好的办法当是“曲加讽喻，以启其愧耻之心，以弥其乖争之习，听其和允”。如果是动辄行刑，大动干戈，非但不利于纠纷的化解，反而更容易激化矛盾，甚至造成亲情破裂后难以弥合的局面。
来源：人民法院报