重塑积极主义刑法观的治理价值
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针对社会发展中不断出现的重大安全威胁与高科技犯罪挑战，刑法修正案（十一）进行了积极回应，新增若干罪名对社会风险从抽象危险到具体危险的各个阶段都进行了规制。例如，妨害安全驾驶罪规定，只要着手实行了抢控驾驶操纵装置的行为即构成犯罪，从而在交通工具倾覆、毁坏的风险刚刚产生之际就进行规制；危险作业罪规定，行为人只要实施了违反法律、行政法规中关于生产、作业安全管理规定的行为之一，有发生事故的现实危险即构成犯罪；高空抛物罪规定，只要实施高空抛物行为，情节严重即构成犯罪。从刑法修正案（十一）增设的这些罪名可以看出，我国刑法立法观已经转向了积极主义。积极主义刑法观指导下的刑事立法，对社会风险从抽象危险到具体危险再到现实化的各个阶段进行规制，从行为人着手实施具体满足犯罪的构成要件行为时就进行打击。 积极主义刑法观的犯罪判断逻辑——以行为本身为核心。犯罪的发生，一般而言，是由行为实施到结果发生的动态过程。刑法在判断某一行为是否构成犯罪时，应当以行为本身作为判断的核心，坚持从行为到结果的判断逻辑。先判断行为是否属于满足刑法构成要件的行为，再判断结果是否属于满足刑法构成要件的结果。不能从结果出发反推行为，不能只因为结果轻微就反推行为没有违反刑法规范。 积极主义刑法观影响下的我国刑事立法，严格遵守了从行为到结果的逻辑。比如，前述妨害安全驾驶罪规定，对正在行驶中的公共交通工具的驾驶员使用暴行或者抢控方向盘，干扰正常行驶，危及公共安全，即构成本罪；驾驶员与他人互殴或者殴打他人，只要危及公共安全，也构成本罪。 显而易见，如果行为人在公共交通工具行驶过程中殴打驾驶员或者抢控方向盘，干扰正常驾驶，交通工具可能会在行驶过程中出现路线偏离，进而失去控制，最终引发交通事故，致人重伤、死亡或公私财产遭受重大损失。即便行为人因驾驶员及时停车或者被众人共同制服，其抢控方向盘的行为没有导致重大事故发生，也不能因为抢控行为没有引发法益侵害就不作犯罪处理，更不能等到公共交通工具发生倾覆后，才以行为人触犯以危险方法危害公共安全罪为由，事后惩罚行为人。根据刑法修正案（十一）规定，抢控方向盘，只要危及公共安全即构成本罪，并没有要求出现危害公共安全的客观后果后才构成犯罪。这正是积极主义刑法观坚持先判断行为再判断结果的立法体现，对行为本身的重视是积极主义刑法观的特色。 应合理发挥积极主义刑法观的指导优势。对于从结果本位回归到行为本位及坚持从行为到结果的判断逻辑，有观点提出了反对意见，认为不考虑结果意味着行为本身一经实施，行为人无论如何都要受到处罚。对此，笔者认为，犯罪是从行为到结果的一个动态过程，行为人只要着手实施相应行为，行为所制造的危险就已产生，此后行为就如离弦之箭，其所制造的危险是否会转化为危害结果及结果的严重程度都不是行为人本人所能控制的。很多时候可能会发生这样的情况：行为人的行为制造了可能导致法益侵害发生的现实、客观的危险，但是由于种种原因，法益侵害的结果并没有发生；或者行为人的行为只制造了可能导致法益侵害发生的抽象危险，但因为机缘巧合引发了法益侵害的事实结果。 有西方法学者认为，过失犯罪刑事责任成立的关键时刻，应当是在危险形成之时，而非结果发生之时。在过失犯罪中，危险形成的时刻，就是满足过失犯罪构成要件的行为实施完毕之时。满足过失犯罪构成要件的行为，应当是违反客观的注意义务而实施的作为或不作为。既然过失犯罪中行为人刑事责任产生的时刻，是违反客观的注意义务的行为着手实行之时而非结果发生之时，那么，在违法性程度更为严重的故意犯罪之中，行为人刑事责任产生的时间也不应当与过失犯罪有太大的差别，至少不应当晚于过失犯罪。在故意犯罪之中，行为人刑事责任产生的时刻也应当是行为人的行为着手实行以后。相反，如果刑法仅因为行为没有引发法益被侵害就不处罚行为人，就是放弃从行为到结果的正常判断逻辑，而根据结果是否发生来判断犯罪，无视行为已经制造的危险，无视行为人对法益侵害的纵容，将行为是否构成犯罪建立在机缘巧合之上，陷入极端的结果无价值论（唯结果论）的窠臼。而在存在结果预见可能性或是根本已经预见法益侵害的情况下而又着手实行，那么不管危害结果有没有真的发生，都存在可能带来危害结果的行为。如果刑法对实际上因为机缘巧合未造成法益侵害，但是确实制造了法不容许的危险的行为不加以处罚，在法益保护的目的上，就会产生处罚漏洞。由此可见，对积极主义刑法观“不考虑结果只考虑行为”的批评实质上是（极端的）结果无价值论对真正符合犯罪判断的正常逻辑的行为无价值二元论立场的批评。而前述“重点放在行为及行为人本身”的批判恰恰是行为无价值二元论以行为作为违法性的主要依据的基本观点。 笔者认为，对积极主义刑法观增设抽象危险犯的批判，也有失偏颇。如前所述，犯罪始终是从行为实施到结果发生的动态过程，行为首先制造不被容许的危险，然后再实现这个不被容许的危险，从而引发法益侵害结果。因此，违法的实体先是行为本身对刑法规范的违反，而犯罪实际上就是“违反作为整体法秩序的基础的国家与社会的伦理性规范，给法益造成侵害或产生侵害的危险的行为。”当行为本身违反了作为刑法规范基础内容的国家与社会的伦理性规范（行为无价值），引发法益侵害或者侵害危险（结果无价值）的，就构成犯罪，从而适用刑法。而法益侵害的危险既包括现实、客观的危险，也同样包括抽象的危险。在我国正进入风险社会时代的现实之下，增设更多的抽象危险犯并没有违背行为到结果的判断逻辑，没有违背犯罪的基本定义，也没有抵消刑法存在的意义。 积极主义刑法观影响下的我国刑法从结果本位回归到行为本位的立法模式，符合判断犯罪的正常逻辑（从行为到结果），这并非是不重视结果只重视行为的做法，而是反对逻辑颠倒，无视行为只重视结果，将行为是否构成犯罪放在可能引发危害结果的机缘巧合因素上的理性思维。以行为本身作为判断核心、坚持正常的判断逻辑是我国积极主义刑法观的关键优势。 （作者单位：东南大学法学院、西南政法大学人工智能法学院） |
——《检察日报》2021年月日第三版