志言|律师辩的不是对和错，是是或不是
志言 前检察官，现法学教师和执业律师
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言志说法
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聊聊法律中的故事
在和法官、检察官沟通交流过程中，他们常会说，这种行为具有社会危险性，该受到惩罚。这实质是先在性质上对犯罪嫌疑人、被告人的行为进行了对和错的判断，并以此为基础和前提审视案件该如何处理。
这样的做法不仅是危险的，不符合定罪应当遵循先客观后主观这样的逻辑思路，当客观行为符合构成要件的该当性后，才能进行违法性和有责性的判断。并且在先入为主之后，在证据审查、事实认定上难以保持客观中立，片面强调对犯罪嫌疑人、被告人不利的事实和证据，忽视有利事实和证据的收集和审查，导致在证据审查、事实认定上出现偏差甚至是错误。
同时，会对律师的辩护行为不理解，认为律师缺乏基本的是非观，东说西说，到处挑毛病，找问题，就是想让坏人逃脱法律制裁。典型是拿人钱财，替人消灾，谁给钱就帮谁说话。
应当说，这种认识不仅法官、检察官有，也普遍存在于社会公众之中。在很多人心目中，律师就是操两可之辞，设无穷之辩，帮坏人说好话，唯利是图之徒。其原因都是从价值判断的角度对律师的辩护行为进行判断，是从实质理性的角度看律师辩护行为是好还是坏。
其实，律师为当事人辩护，压根就不是因为当事人的行为在价值判断上是对还是错，当事人在道德评价上是好人还是坏人。而只是从法律规定、证明标准等角度判断当事人的行为是不是犯罪，在事实认定上是否达到法律规定的证明程度，在诉讼程序上是否合法。
如果依照相关法律规定，当事人的行为不构成犯罪或没有达到证明要求，即便当事人行为是错误的，甚至错误很严重，是个彻头彻脑的坏人，律师依旧会做无罪辩护。诉讼程序的不当影响到追诉甚至会让有罪的人逃脱法律的制裁，律师依然会不顾结果价值判断上的对和错，予以指出并进行抗争。律师的辩护行为遵循和追求的是形式理性，无关当事人道德上的好坏及行为性质上的对错。
我们必须清晰地认识到对和错的判断和是或不是的认定之间完全是两码事。对和错属于对行为性质的判断，是在一定价值观指引下所做的价值判断。而是或不是则属于事实判断，是按照一定的规格、标准对行为是否相符进行判断。对和错的判断属于价值判断，带有很强的主观性，而是或不是的判断，存在外在规格和标准，是一种客观判断。
从顺位上讲，是或不是的判断应当是对和错判断的前提和基础，在是或不是未有定论前，是不能进行对和错的判断，更不能因为先有对和错上的判断，然后再倒过来看是或不是。如果先做对错判断，极易导致主观擅断，这不仅因为价值判断千人千面，而且价值判断过于抽象，很难以顾及和考虑客观实际情况，会沦为谁掌控谁就说了算。更为严重的是一旦某种行为在价值认定上是错误的，就会不管不顾在事实上是或不是，是否符合既定的规格和标准认为该受到惩罚。
之所以出现混淆和误解，从深层次讲，和我们文化传统中奉行实质理性有关系。在思维方式上习惯性先把事情分出对和错，先把人区分为好人和坏人。如果行为性质是对的，人属于好人，那都是可理解和接受的，但如果行为性质是错的，人是坏人，那做什么都是不对的，这就导致道德说教主义泛滥。
在讨论问题和发生争议的时候，忘却事实本身，忘记既定的规则和标准，展开道德批判和道义上进行指责。自然而然就会对律师辩护遵循和追求形式理性之间发生冲突，进而对律师辩护行为产生不理解甚至是非议和指责。
在这其中，我们不少刑辩律师也起到推波助澜的作用。为了让自己辩护行为能够占领道德制高点，也极力美化和讴歌自己的辩护行为，把自己想象和说成铁肩担正义，急公好义，纯粹的好人，洁白的天使。
让公众对刑事辩护律师到底是干什么的有极大误解，加之自我美化的形象与实际的辩护行为之间的差距自然会被非议和指责。当有些律师抱怨自己不被理解时，我个人认为，真怪不了谁，谁让你不是天使，偏偏要把自己说成天使。当不了好人，但不应当去欺骗和忽悠别人。
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