刑辩研修所：赌博罪与开设赌场罪的法律辨析

徐昕按：大案刑辩研修所于2020年5月4日设立，旨在培养优秀刑辩律师。现刊发研修班同学的习作，供社会各界参考和批评指正。申请加入研修所有严格的条件，进入后须经魔鬼式训练，最终成为极致专业、适度勇敢、高度智慧的优秀刑辩律师。拟申请者可试听如下演讲：

赌博罪与开设赌场罪的法律辨析

文/曹颖

《刑法》第三百零三条，第一款，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二款，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金。从刑法条文查知，赌博罪包括两种行为方式，聚众赌博和以赌博为业。所以，关于《刑法》第三百零三条其实是包含了3个行为，两个罪名。但由于刑法条文罪状描述过于简单，致使实践中经常将这三者行为混淆，导致案件定性错误，尤其在关于聚众赌博和开设赌场的行为方式认定上更是混乱。

一、法律规定的正本清源

 1、聚众赌博

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。虽然，关于什么是“聚众赌博”《刑法》没有做过多解释，但从司法解释中，可知聚众赌博表现为4种方式，其共同点是组织3人以上赌博。即，所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“堵头”，堵头本人不一定直接参加赌博[1]。所以聚众赌博，是指“堵个头”以营利为目的，把多数人组织到一起，大家共同进行赌博的行为。

2、以赌博为业

顾名思义，以赌博为业就是指将赌博作为职业或者兼业[2]，嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”[3]。即行为人主动参与到长期赌博当中，而且将通过赌博所获取的赌资用于维持其生活的唯一或主要经济来源的行为。

3、开设赌场

《刑法修正案（六）》将之前的赌博罪分离出了开设赌场罪，从立法精神来讲，既然开设赌场罪是从赌博罪中独立出来的单个罪名，那么开设赌场罪必然带着赌博罪的影子，但又区别于赌博罪。开设赌场，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。换言之，所谓开设赌场，是指经营赌场[4]。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，关于利用赌博机组织赌博的性质应当认定为开设赌场行为。所以，开设赌场是为他人提供赌博场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中盈利的行为。开设赌场营利包括两种方式，其一是开设赌场者不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或抽头渔利；其二是开设赌场直接参加赌博，如设置游戏机、吃饺子老虎等赌博机器或者雇佣人员与顾客赌博[5]。

根据司法解释关于对各罪名行为描述，以赌博为业的行为在这三者中较好区分，关键是如何区分聚众赌博的赌博罪和开设赌场罪。很明显，无论是聚众赌博的赌博罪还是开设赌场罪都是以营利为目的，那么实践中如何将二者行为区分开来？

二、通过典型案例看开设赌场罪的罪名特征

笔者通过法律检索查询到开设赌场罪，总结案件情况如下：

1.指导案例105号：洪小强等人开设赌场案 （2016）赣0702刑初367号。裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于开设赌场。

2.江苏法院（2014）参阅案例26号：李素梅等设立娱乐公司提供赌博机供他人赌博构成开设赌场罪案（2011）镇经刑初字第0056号。裁判摘要：行为人以营利为目的，在公司营业场所放置赌博机供他人赌博，系开设赌场行为。

3.湖北法院服务保障三大攻坚战领域十大典型案例（2018年）之三，柯某美等领导、参加黑社会性质组织罪等案。案件事实：被告人柯某美伙同他人开设“捕鱼机”赌场，赌资数额累计超过100万。

4.大连市中院2015年度公布六起网络犯罪典型案例之案例三，被告人华某等开设赌场案。法院裁判：被告人华某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，被告人金某帮助组织客源并收取赌资，其行为均构成开设赌场罪。

三、聚众赌博的赌博罪与开设赌场罪之区分

实践中，很多将行为人在私人隐蔽场所组织多人打麻将、玩扑克牌的行为认定是开设赌场罪。但笔者不敢苟同，如果将此行为认定是开设赌场，那么聚众赌博行为该如何认定？法律规定这两者的罪名意义何在？通过文理解释和典型案例，现将二者区分如下：

1、行为方式不同。所谓聚众赌博，关键词在“聚众”。“聚众”：是指把许多人聚集在一起，强调的是“人合性”，是这里的组织者对于赌博行为的纠集性，而且该罪名的行为表现有二，聚众和赌博，并没有强调场所问题，即场所在此不问，关键看召集、组织行为。而开设赌场，关键词是“开设”和“场”，“开设”：是指开办、设立，“场”：是指适应某种需要的比较大的地方。也就是说，开设赌场，是指设立为了适应赌博需要的比较大的地方，落脚点在地方，场所。即，开设赌场强调的是“地合性”。

2、危害程度不同。从行为方式可知，二者虽都以营利为目的，但开设赌场行为的商业属性更加突出，而商业又必然要求群众对此的公知性。所以，开设赌场更类似于“开门做生意”来的都是客；聚众赌博则类似于三五赌友聚集娱乐。所以，二者的危害性显然具有天壤之别，聚众赌博由于参与赌博人员范围小，参加人数有限，且一般能被召集赌博的也都具有赌博史或对赌博有特殊爱好之人，因而对社会危害程度低；而开设赌场，实施的是商业化运作模式，涉及不特定人员，因而社会危害程度高。二者的法定刑也说明了此点：赌博罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3、存续原因不同。聚众赌博，“赌头”组织一次，赌博行为实施一次，“赌头”不组织或者组织不起来，围绕行为人的赌博行为也就不存在。而且聚众赌博一般都像打“游击”，不仅赌博地点随意，且频繁更换。开设赌场，则如开门做生意，不管有客没客门都得开，而且赌场一定要固定，为众人所知，更像“姜太公钓鱼”。所以，聚众赌博是走街串巷喊吆喝，喊上了赌博行为就有，喊不上就没有；开设赌场是“来或不来，我就在这里不悲不喜”，只要开一天门，开设赌场行为就成立，有没有实际赌博人员并不重要。

4、对赌具要求的复杂程度不同。如上文描述，聚众赌博是“游击”站，随便一个地方，一张桌子，一副牌就能满足参赌人员需求；而开设赌场，环境要是太简陋可能就没人来，还需要配备赌博机等相应设备才能招揽赌客。

5、赌博地点的隐蔽程度和参赌人员前往原因不同。聚众赌博一般都在私人家里，或者隐蔽场所，不可为外人所知，前来参赌的人员也都是被“赌头”秘密召集。开设赌场，一般在大庭广众，生怕不为人所知，前来赌博人员无需秘密召集，门店自然吸引。

6、对开设赌场罪情节严重的分析。关于情节严重情节目前有两个司法解释。2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：“开设赌场”：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。2018年两高、一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》：设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，2年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。

从目前这两个司法解释可知，关于开设赌场罪情节严重情形只针对网络赌博和赌博机这两种情形。根据罪名法定原则，开设赌场情形，除以上两种情况外，再无其他情节严重情况。

综上，笔者认为要严格区分开设赌场罪和赌博罪之间的关系，不能越俎代庖，更不能将开设赌场罪情节严重的量刑档无限使用于任何情况。

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[1]张军：《刑法[分则]及配套规定新释新解（中）》（第9版），第1464页。

[2]张明楷：《刑法学》（第五版），第1078页。

[3]张军：《刑法[分则]及配套规定新释新解（中）》（第9版），第1464页。

[4]张明楷：《刑法学》（第五版），第1079页。

[5]张军：《刑法[分则]及配套规定新释新解（中）》（第9版），第1466页。

曹颖律师，北京大成（西安）律师事务所