实务|不享有建设工程价款优先权的五种主体|刑民律道
民法典第807条沿袭合同法第286条规定，赋予了承包人建设工程价款优先权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
对于上述规定中的哪些承包人可以享有建设工程价款优先权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称解释）第35条则进一步明确“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”汇总最高院的相关观点，以下几种情形的承包人不享有建设工程价款优先权。
一、实际施工人、合法分包人均不享有优先权
严格来说，实际施工人并非一个法律术语，而是司法解释为解决实践中存在的问题所创设的独特概念。根据司法解释规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际进行工程施工的人。包括转包关系中的承包人、违法分包关系中的承包人、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包人等等，但不包括合法的专业分包工程的承包人、劳务作业承包人、承包人的履行辅助人。
虽然解释第43条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。/实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即实际施工人可以突破合同相对性原则直接向发包人主张建设工程价款，但这并不意味着实际施工人因此也能享有建设工程价款优先权。理由如下：
第一，建筑法和民法典都明确禁止建设工程的转包和违法分包，如果赋予上述实际施工人优先权，客观上会导致鼓励上述转包违法分包等违法行为的现象。
第二，实际施工人在客观上难以行使优先权。根据民法典第807条规定，“发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价……”。而无论是转包还是违法分包，由于均未经过发包人同意，发包人根本不知道也不可能认可实际施工人的存在，更不可能与之协议将工程折价。
第三，实际施工人请求工程拍卖不具有合理性。在肢解转包及违法分包的情形下，实际施工人应得的款项仅占工程总价款的一小部分，其请求拍卖整个工程不具合理性。
第四，民法典535条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”据此，解释第44条也规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，即实际施工人在对发包人提起代位权诉讼时，有权一并主张承包人对发包人所享有的主债权及从权利。但对于民法典上述规定的“从权利”是指哪些权利，民法典并不明确。在全国人大常委会民法室编写的《<中华人民共和国民法典>释解与适用》一书中，认为“从权利”主要是指担保权利。因此，无论是民法典还是权威机关的立法释义中，都无法得出明确结论。但将该规定中的“从权利”解释为不包括工程价款优先权，更符合建筑法和民法典对建筑业加强管理的立法意图（《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高法院民一庭编著，p364）。
至于合法分包，包括劳务作业分包和经发包人同意的专业工程分包，其分包人同样也不享有建设工程价款优先权，因为解释第35条明确规定，享有建设工程价款优先权的是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，而前述分包人与发包人之间并无合同关系，故不能成为主张优先权的主体。另一方面分包人客观上实际完成的工作量有限，应得工程价款同样有限。因此，在此情况下，如果允许分包人越过承包人而直接对建设工程折价款或者拍卖款享有优先权，对承包人既不公平也不合理。同时，在合法分包中，承包人与分包人已经构成一个整体，分包人应得的工程款已经包含在其从发包人处应得的工程价款中，故一般不会漠视这部分利益，否则该部分损失就要由承包人自行承担。
二、发包人指定的分包人不享有优先权
指定分包，是指由发包人（业主）确定项目的具体分包人，再由承包人与该分包人签订项目分包合同，由该分包人实际进行项目分包。我国现行法律未明确禁止指定分包行为，仅在行政规章层面禁止指定分包。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定，“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。在地方法规层面，《上海市建设工程质量和安全管理条例》第十三条规定，“建设单位应当依法将建设工程发包给具有相应资质等级的单位，不得将建设工程肢解发包或者指定分包单位。”由于只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才属无效，因此对于指定分包的合同效力目前没有一部法律、行政法规和司法解释将其规定为无效。而且从现实情况来看，发包人并不与其指定的分包人签订合同，而仍由承包人与分包人签订分包合同。
对于上述指定分包人能否享有优先权的问题，最高法院此前曾一度认为：发包人与承包人签订的施工合同中如果约定由发包人指定特定项目由第三人作分包人，而且在履行过程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合等义务，则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系。在此种情形下，指定的分包人享有工程价款优先受偿权（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，2019年1月版，最高法院民一庭编著，p370）。
而在新解释出台后，最高法院则改变了此前观点，认为：在此种情形下，被指定的分包人仍不享有工程价款优先受偿权。这是因为承包人承担了建设工程的主体结构的施工任务，被指定的分包人仅承担部分施工任务（《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高法院民一庭编著，p364）。笔者同意该意见的结论，但认为其理由并不充分。
之所以对此问题存在争议，还是因为现行法律对指定分包含糊不清的态度。如前所述，我国现行法律、行政法规均未明确禁止指定分包行为，故在行政规章层面禁止指定分包，就明显缺少上位法的依据。而且，指定分包与建筑法所规定的违法分包有着显著区别，似无禁止必要。且发包人的指定分包与承包人经发包人同意的合法专业工程分包，两者并无本质区别。故关于指定分包人不享有优先权的理由可以参照上文第一标题中关于合法分包人不享有优先权的内容。
三、建设工程价款债权转让的受让人不享有优先权
民法典第547条第一款规定，“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外”。与前述提起代位权诉讼中的“从权利”不同，笔者认为，此处债权转让中“与债权有关的从权利”应当包括建设工程价款的优先受偿权在内。但是，由于法律规定建设工程价款优先权的目的在于保护建设工人的劳动报酬，故一方面可以将该“从权利”视为本条所规定的“专属于债权人自身”而不能转让；另一方面，在承包人转让工程价款债权获得相应对价后，建筑工人的劳动报酬就已经实现，而受让人并不涉及劳动报酬的问题，自无通过行使优先权保护的必要。
问题是，如果受让人尚未向债权转让人支付转让款，如果不允许行使优先权，则建筑工人的劳动报酬就会出现无法保护的局面。那么，如果允许行使优先权，谁来行使？承包人已经转让了债权，自然不再有权向发包人主张工程款及优先权，而受让人并无向建筑工人支付劳动报酬的义务，似乎也无权主张优先权。实践中，此种情况应当极少发生。因为不转让债权，承包人尚能主张优先权，转让债权后则丧失优先权，在受让人拒不支付债权转让价款的情况下，可能会落得“人财两空”的局面。所以，除非双方出于某种目的相互串通，则此种情形损害了第三人建筑工人的利益，建筑工人可以根据法律规定请求撤销双方的债权转让协议，撤销后只要没有超过法定的优先权期限，承包人依然享有工程价款优先权。
四、勘察人、设计人、监理人不享有优先权
根据民法典第788条第二款规定，“建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”，而民法典第807条规定的优先权并未排除其中的勘察、设计合同。解释第35条则将建设工程价款的优先权明确限制为施工合同，即勘察、设计合同中均不适用优先权。这一限定符合立法本意，因为当年合同法第286条的立法初衷是解决长期存在的拖欠工程价款从而影响建筑工人劳动报酬支付的问题，勘察人、设计人不能主张优先权，理由是：其一，民法典对勘察人、设计人应得报酬与施工人应得报酬的表述并不相同。在前者表述为“费用”或者“勘察、设计费”，在后者表述为“价款”等，故民法典第807条所规定的“价款”理解为施工合同比较妥当。其二，如果赋予勘察人、设计人费用优先权，在工程竣工前不具有实现的可能性。因为在正常情况下，工程建设的顺序是勘察、设计与施工。在工程竣工前，勘察人、设计人没有行使优先权的可能，而在工程竣工后，若其享有优先权，则必然与施工人的价款优先权发生冲突。
但需要注意的是，根据民法典规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同。则在此情况下，该份建设工程合同的范围就同时包括施工和勘察、设计。而由于此类合同都会约定勘察费、设计费属于工程款的范围，而且一般也都是与工程价款同时结算、同时支付，此类总承包人可以就勘察、设计费主张优先权。
监理人不享有优先受偿权。根据民法典第796条规定，“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”同时，结合前述民法典第788条规定，监理合同不属于建设工程合同的范畴，而是属于委托合同，自然没有优先受偿权适用的余地。
五、家庭装修的承包人不享有优先权
解释第37条规定，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该规定不适用于家庭居室的装饰装修，这是因为：
第一，根据建筑法第26条规定，装饰装修工程的承包人，只能是取得相应资质的施工企业，不包括自然人。虽然建筑法第83条第三款仅规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，但实践中家庭居住的房屋由个人承包装饰装修的现象大量存在，且承包人很多并不具备相应资质。因此，个人家庭的装饰装修应当适用民法典关于承揽合同的规定，不属于建筑法的调整范围，家庭居室的装修也无需具备相应资质。
第二，最高院原《优先权批复》及最高院《办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条均强调了对商品房买受人的特别保护，举轻明重，家庭居室的装饰装修都是在居住人已经实际占有房屋的情况下发生的，其权利更应得到保护，故进行装修的承揽人不应享有优先受偿权。