换还是不换？法定代表人被刑事羁押后的更换指引
刑事案件的羁押率是近几年来的热点话题，降低羁押率特别是对民营企业家慎用羁押措施更是受到最高人民检察院的持续重视。
司法实践中，一旦法定代表人因为涉嫌刑事犯罪被羁押，尤其是较长时间的羁押，给企业的经营管理通常会造成严重困难、甚至是灭顶之灾，一个案子毁掉一个企业的情形并不鲜见。因此，才有了全社会对降低羁押率的持续关注。
当前，企业能否更换、如何更换被羁押的法定代表人亦会成为涉案企业较为关注的问题。就此，我们进行了梳理，希望能够给大家有所帮助。
01
涉嫌犯罪并不意味着一定会被羁押，对当事人积极追求非羁押措施当是首选
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依照《刑事诉讼法》的相关规定，通常情况下的羁押，主要是拘留和逮捕。
拘留和逮捕都是有条件的，按照《刑事诉讼法》第八十二条的规定，拘留的条件是：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的； （二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”
依照《刑事诉讼法》第八十一条的规定，逮捕的条件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”
02
法定代表人被羁押后换还是不换，在法律规定框架下更应以企业实际需要为主
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是否必须更换法定代表人，涉及两个问题，一是企业自身生产、经营的需要，尤其是在对法定代表人存有较长时间羁押的情况下，往往对企业合同签订、融资办理等方方面面的经营活动产生重大影响。二是法律的规定以及不按照规定办理的法律后果。
（一）按照现行规定法定代表人被羁押属于必须变更事项，否则可能承担不利的法律后果
首先，根据现行《企业法人法定代表人登记管理规定》（发文机关为国家工商行政管理总局，施行日期为1999年06月23日）第四条的规定，“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；” 被羁押甚至是被采取其他刑事强制措施（含取保候审、监视居住等）的情况下，行为人是不得担任法定代表人。
其次，按照上述《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条：“ 法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记”和第十二条“违反本规定，应当申请办理法定代表人变更登记而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照”的规定， 法定代表人在被执行刑罚或者执行刑事强制措施时，是必须要更换的，否则需承担相应的法律责任。
（二）《中华人民共和国市场主体登记管理条例》施行后的变更问题
首先，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》已于2021年4月14日经国务院第131次常务会议通过。该条例自2022年3月1日起施行，《中华人民共和国公司登记管理条例》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》《农民专业合作社登记管理条例》《企业法人法定代表人登记管理规定》同时废止。
其次，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第十二条 “有下列情形之一的，不得担任公司、非公司企业法人的法定代表人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（三）担任破产清算的公司、非公司企业法人的法定代表人、董事或者厂长、经理，对破产负有个人责任的，自破产清算完结之日起未逾3年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、非公司企业法人的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿；（六）法律、行政法规规定的其他情形”的规定对前述《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条做了修改，尤其是删除了关于“（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的 ”的规定及对应的法律后果条款。
因此，在不久的将来，法定代表人涉嫌犯罪不再是法律规定上变更的必选项，是否变更将由企业根据自身情况确定，企业对此进行决策时也不需要有更多的制度纠结。
03
变更的程序及相关法律文件的获取
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（一）履行相应的变更程序
首先，按照《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条：“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定”，变更法定代表人至少应当按照公司章程的规定，履行公司内部的决策程序。
其次，按照《中华人民共和国公司登记管理条例》（发文机关为国务院 ，于2016年2月6日修订施行）第三十条“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”的规定，应当有股东会、董事会的决议或公司的决定，并按规定期限办理。
（二）相关法律文件的获取
按照《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：“（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”的规定，包括但不限于前述法律文件是必须要提交的。 这其中，不可避免的涉及到原法定代表人要签署相应的法律文件，原因或是基于其股东、董事身份，或是基于其原法定代表人的身份。问题是，在羁押状态下如何获取到法定代表人的签署文件，根据律师的经验并参考相关规定，以下路径可以尝试选择。
第一，与公安机关沟通，通过公安机关配合签署相关文件。问题是，《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》等一系列涉及刑事案件办理的法规中，并未规定公安机关有协助当事人办理非案件事项的义务，通常情况下需要说服侦查人员协助公司办理签署相关文件并不容易，更麻烦的在于说明变更法定代表人和案件的侦办无关。
第二，由企业通过通信方式解决。按照《中华人民共和国看守所条例》（发文机关为国务院，施行日期为1990年3月17日，看起来年代有点久远）第二十八条“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见”及第三十一条“看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理”的规定，企业是可以通过通信方式解决该类问题的，但在实践中，信件的有效接收送达往往存在一定的障碍。
第三，由辩护律师在经看守所同意，并在其监管下签署。关于辩护律师能否传递与案件无关的文件问题，《刑事诉讼法》同样没有做出规定，参考《律师办理刑事案件规范》（发文机关为中华全国律师协会，施行日期为2017年8月27日）第二十六条“ 辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许，不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品，不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用，不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料”及《进一步保障和规范看守所律师会见工作实施办法（试行）》（发文机关为陕西省司法厅、陕西省公安厅，2020年1月16日发布）第三十条“律师会见过程中，存在下列违规行为的，看守所应及时制止并停止会见∶......4、私自与在押人员传递信件、香烟、食品、药品、钱款等物品的（传递已经看守所安检过的在押人员自行书写与案件相关的陈述、辩解材料，不认定为本条款所述违规行为）”的规定并结合司法实践，律师如果代为办理签署相关文件的，一定要在看守所同意、监管下完成并做好相应记录，以免发生职业风险。
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一点提示
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我们关注到，民营企业的运行往往是以法定代表人（或者实际控制人）为核心，是“人治”而非“法治”，制度管理缺失或者虚置是常见现象。一旦出现重大风险，关键岗位的停滞或将造成整个企业瘫痪。因此，律师提示：
一是，重视企业制度建设、公司治理，用流程管理企业，降低企业运行对关键人物的依赖；
二是，重视刑事风险预防，树立刑事合规理念，必要时做好危机应对预案。
总之，刑事风险之于企业，恰如健康之于个人，一定是预防大于救济。
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作者/ 穆东 刘子豪
转自|陕西永嘉信律师事务所