创设“反拒绝交易法”的构想
我家旁边有一条玉带河，宽不足十米，连通长江。四月下旬的一天中午，我站在河边抽烟。长江在退潮，河水开始流动，流速为每秒几厘米。八成水面被绿藻覆盖，绿藻随着水流移动。水面中央有一块空白处，空白处的两侧绿藻朝着同一个方向漂移，空白处下游位置的绿藻却在逆流而上。几十分钟过后，这块空白也完全被绿藻覆盖。这个现象只能用流体力学来描述，刚体力学是无法做出解释的。由此联想到经济学中的所有权与产权的分别。
货币如流水，保障了交易品得以流通。在人对物（消费品和资产）的占有关系上，所有权是刚性占有，产权是柔性占有。所有权的对象是重资产，可以像石头一样沉入水底，不仅可以拒绝接受交易对其权利结构/权能组合的改变，甚至可以拒绝进入交易过程。产权的对象则如浮萍，不仅随水流而动，而且可以在相互作用中逆流而动。譬如，甲乙拥有同一种资产（如土地），甲的利用效率为100，乙的利用效率为50，则这种资产的交易价值对于甲而言便是100-50=50。设这种资产的一般交易价格为H，甲可以用H+50的交易价格收购乙手中的资产。这种情形正如水中浮萍逆流而动。如果乙的资产没有持有成本，他就有可能要求从甲那里得到超出100-50=50的收益，由此阻断了交易。这种情形在房地产开发中的表现就是“钉子户现象”。
现在有“反不正当竞争法”，是否可以创设“反拒绝交易法”？例如，国有企业的所有权是可以拒绝交易的，某个国企连续多年亏损时，其所有权也仍然有着法律效力，从而可以拒绝退出市场，即使其产品卖不出去，政府也必须对其财政输血以续命，形成了“国企钉子户”。如果有了“反拒绝交易法”，这样的国企就有法律依据终止其所有权，要么资产重组以改变用途（生产或服务内容），要么直接向市场出售资产。
不论是有形资产还是无形资产，其产权的法理支撑都是“占有+使用”。只有通过交易，才能使占有与使用得到最优配置。占有与使用之间有四种可能的组合方式，即：1）个人对某个资产既占有又使用，这是最强形态的产权，接近于所有权；2）使用而不占有的情形，是产权交易的常态，因为一个资产的占有者未必是该资产的最优使用者；3）既不占有也不使用的情形，不具有经济意义，无从说起产权，不与考虑；4）占有而不使用的情形，在经济学中是最无效率的，在法学中也是最令人头痛的问题。
滥用知识产权的行为是违反了反垄断法的前提还是结果？这个问题早在2008年就有法学界人士提出过（张伟君：“滥用知识产权：违反反垄断法的前提还是结果？——对《反垄断法（草案）有关规定的质疑”。引自余艳萍：《知识产权人单方拒绝技术许可的反垄断法规制——兼论《反垄断法》第55条的规定》，经济法学评论第九卷（2008）），迄今也无确解。
与有形财产权不同，知识产权垄断不仅仅意味着权利人对客体的独占使用并排除他人干涉，它更重要的意义在于“干涉他人”。这种“干涉他人”的权利一方面表现为禁止市场上其他经营主体未经许可制造、使用、销售其知识产权产品，权利人甚至可以禁止后来的独立发明的应用；另一方面表现为许可安排，例如知识产权许可协议中的地域限制不仅是知识产权人对其知识产品的支配，它还表现为对其他经营主体市场行为的支配。（上引余艳萍文）
“反垄断法保证企业之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路，为创新提供压力（大棒），同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新；而知识产权保护则通过授予和保护重要但有期限的市场支配力（垄断力）来奖酬在创新上的投资，为创新提供动力（胡萝卜），同时维护公平的市场竞争秩序。”（王先林：“中国反垄断法应如何对待知识产权问题”，《科技与法律》2007年第３期）
但是目标的一致性只能说明有互相协调的可能和必要，而不能纯粹地以一者否定另一者，也不能保证二者不发生冲突。事实上在具体实施过程中，各国的反垄断法和知识产权保护几乎都会表现出某种程度上的冲突。这也是美国、欧盟和日本等都特别发布了知识产权反垄断指南以界定二者关系的原因之一。（上引余艳萍文）
当法赋的不同权利发生冲突时，是无法在法律系统内部得到解决的。滥用知识产权的行为是违反了反垄断法的前提还是结果？这个问题的实质触及到了“所有权”与“产权”的分别，只要这两个权利没有明确分别开来，问题就不可能得到解决。实际上，反垄断法在知识产权领域一直存在着一个盲区，即某个专利所有人自己不使用该专利也不许可他人使用，反垄断法是不能对其追究法责的。我们不妨称之为“专利钉子户”。如果有了“反拒绝交易法”，法律便可以对这种做法追究“拒绝交易”的法责。并且可以对上述的问题给出解答，即：滥用知识产权的行为违反了反垄断法的前提。
因为拒绝了交易，不可能形成事实垄断，所以反垄断法对“专利钉子户”莫之奈何。换言之，只有创设了“反拒绝交易法”，反垄断法才能对“专利钉子户”追究法责。例如，可以对“专利钉子户”的专利予以强制许可，强制性规定其有偿出让专利使用权。目前反垄断法针对“专利钉子户”的审理，局限于“替代品”与“必要设施”的角度，从而受限于垄断行为的结果，而无法在“交易权”上得到法理支持，在反垄断法的前提上限制“专利钉子户”。这就是说，“专利钉子户”这样的滥用知识产权行为，反垄断法只能追究其结果，无法追究其前提。
张伟君：如果适用反垄断法来规制知识产权滥用, 并不需要界定什么是滥用知识产权行为, 只需要认定该行为是否排除、限制了竞争、是否构成了垄断行为。因此，滥用知识产权并不是适用反垄断法的前提。（滥用知识产权行为与垄断（排除限制竞争）行为的关系，来源：伟君的博客）
此君混淆了独占权与收益权。知识产权法保障产权人的独占权，是为了保障产权人的权益，而不是赋予产权人拒绝交易的权利。因为，法律没有神奇的力量，可以保障知识产权人由独占产生收益。任何一个知识产权都只有在使用中才能产生收益，任何一个知识产权人不论是不是自己使用其专利，都只有在交易中才能确认该专利的使用是否实现了效率最大化。因此，当某个专利所有权人自己使用该专利而拒绝他人使用，他的使用未必使得该专利实现效益最大化；如果他自己不使用也不许可他人使用，那么该专利必定不会产生收益。对于前一种情形，法官需要大量掌握相关市场信息，以相关或相类专利的使用效益为对照，来判断专利所有人自己使用是否现实了效益最大化；至于后一种情形，比专利所有人自己使用过程中的滥用行为（如价格歧视、地域歧视等），更有损市场效益，违背了知识产权法的立法初衷，因而可以直接以“反拒绝交易法”予以强制许可。
专利独占权只是保障专利收益不外溢，使得全部专利收益都归于专利所有人。但是，专利收益是否最大化，却不是取决于是否专利独占，而是取决于专利的交易价值有多大。譬如，某项专利的所有人自己使用该专利，可以得到收益H1，如果由另一个人使用该专利，可以得到收益H2，只有当H2＞H1，该专利才具有交易价值。只要H2－H1的差额足够大，专利所有人有偿出让使用权的做法便是“明智的”，这么做虽然不能独占全部专利收益，却可以实现专利收益最大化。
知识产权是否被滥用，不是取决于法律是怎么规定的，而是取决于交易行为是怎样的。交易的对象、范围、方式，不可能被法规完全包含，总会出现现有法规没有预见到的交易行为。法律的作用首先是保障交易活动的充分性，而后才是对交易行为做出校正。法律不能先验地设定哪些行为可以进入交易过程，而是在交易纠纷发生后，以既有的法规去制约，既有法规不适用或不够用时，再创设新的法规。
由于现行法律体系存在着法理占有与事实占有的分立格局，并且倾向于保障法理占有可以超越事实占有以获取收益，因而导致人们重法理占有而轻事实占有，即传统说法的“不劳而获”，从而各个经济领域都出现了“钉子户现象”。
所谓“经济”，就是在资源利用过程中有效率地产生收益。没有得到利用的资源不会自动产生收益，交易的作用就是使得每一种资源转移到利用效率最优的人手中。因此，在产权交易中，与使用关联度最强的是收益而不是占有。对于使用者来说，最重要的是获取使用产生的收益，而不是占有使用的资源。企业家必定是资产的使用者，却未必是也不必是资产的所有者。企业家在使用资产的过程中，构成了事实占有，这是经济学意义的占有关系。法律界定的所有权人把法理占有与事实占有剥离开来，所有权人不仅可以超越事实占有而拥有收益权（所谓“法益”），而且可以拒绝把所有权支配下的资产进入交易过程。于是，便有了“要做企业家必先做资本家”（=先占有而后使用）的说法。
这些年来，互联网平台形成了拒绝交易的趋势，例如，平台经营者强制用户二选一、对其他平台或者应用内容不予直链。为此，法学界一直在探讨着相关的法规对策。但是，法学中人拘囿于以法解法，没有得到经济学界的理论支援，而且经济学界也没有这样的理论资源为法学界提供支援，因为经济学界还没有明确分别“所有权”与“产权”。平台的“所有权”不仅在法律地位上高于用户信息的“产权”，甚至根本无视、否定用户的“信息产权”，从而平台与用户之间不是平等的交易关系，而是“服务”与“被服务”、“信息开发者”与“信息被开发者”的关系。
结语
只有把“所有权”与“产权”明确分别开来，并且在“交易权”上得到协调，才能为创设“反拒绝交易法”提供法理依据，从而解决“拆迁钉子户”、“国企钉子户”、“专利钉子户”之类难题。